某某与绍兴市古建园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

（2007）越民一初字第232号

原告***。

委托代理人（特别授权代理）傅强。

被告绍兴市古建园林建设有限公司。

法定代表人陈伟平。

委托代理人（特别授权代理）许新华。

委托代理人（特别授权代理）娄建忠。

原告***为与被告绍兴市古建园林建设有限公司一般建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2006年10月17日作出判决，后因被告不服提出上诉，绍兴市中级人民法院于2006年11月20日裁定撤销本院（2006）越民一初字第1052号民事判决：发回本院重审。本院于2006年12月14日立案受理后，依法另行组成合议庭；在重审过程中，本院委托对案涉工程木结构部分工价进行了重新鉴定。于2007年8月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人傅强、被告绍兴市古建园林建设有限公司之委托代理人许新华、娄建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2002年11月8日，原告与被告西塘古镇圣堂修复（扩建）工程项目部实际负责人娄建忠签订内部协议1份，协议约定：原告以清工方式承包嘉善县西塘古镇圣堂修复（扩建）工程，承包范围为工程所有木结构部分的工程（木雕人工另定，双方协商），结算依据按现行古建园林定额人工计数，每个定额人工按40元／工计算，按总定额人工数计算工程承包款；施工期间如产生等工待料或甲方造成的其他原因，乙方无法正常工作的情况，甲方应支付给乙方停工人员的工资，按每天80元支付。协议签订后，原告组织进场施工，在施工期间，双方还就木雕部分的工作量及计价方法作了补充约定。因被告未及时组织到木材，先后造成原告停工98天，但原告仍保质按图完成合同约定的工程量。建设单位早已在2004年开放上述景点供旅客游览。2005年11月17日，经嘉善县中信评估造价有限公司对西塘古镇圣堂修复（扩建）工程作出造价审核报告，该报告被告及建设单位均已确认。被告除支付14.5万元生活费外，余款拖欠不付。现起诉请求判令被告支付工程承包余款302066.04元；本案诉讼费用由被告承担。

被告绍兴市古建园林建设有限公司辩称：原告诉称均不是事实。原告只作了协议约定的部分内容，且双方至今未经结算一致，被告保留因原告中途退场等行为所致被告损失的追索权。至于鉴定中的审计应该是整体审计、按实计算。是原告做的工作，被告一定会支付工程款。请求查明事实依法判决。

原告为证明其诉讼请求、事实和理由，向本院提供了以下证据：

1、原告与被告签订的承包协议书1份，要求证明双方于2002年11月8日签订圣塘修复扩建工程的木结构承包工程之事实。经庭审被告质证无异议。本院依法认证证据有效，可证实原告待证的相关事实。

2、工程中木雕部分的计价依据及相关木雕名称的工数2份，要求证明计算单价。经庭审被告质证对证据的真实性无异议，提出只能证明单价，不能证明其实际工作量。本院认证认为，被告对上述证据的真实性无异议，故证据有效，可证实原告要求证明的计算单价。

3、被告出具的停工手续2份，要求证明原告施工期间因被告没有及时组织到木材，致原告停工98天。经庭审被告质证无异议，并提出停工98天是事实。故本院依法认定施工期间停工98天的事实。

4、施工图会审记录复印件1份，要求证明娄建忠系被告项目负责人。庭审中被告提出证据系复印件，不予质证。本院认证认为，上述证据确系复印件，原告庭审后也未证据补强，向本院提供原件，故被告质证意见符合诉讼证据有关规定，本院予以采纳。

5、嘉善县中信评估造价有限公司对整个工程的造价报告1本，证明其中牵涉到的所有木工部分都是原告承接完成。经庭审被告质证对该造价报告无异议，对原告所要证明的内容不予认可，认为原告只做了一部分，而不是全部。本院认证认为，上述证据虽被告无异议，但结合本案其他证据和当事人陈述，仍不能证明原告的待证事实。

6、原告通过审计事务所电脑打印出来的施工图纸1组，要求证明原告的工程量。经庭审被告质证认为不能证明原告所要证明的内容。本院认证认为，上述证据仍不足以证明原告的待证事实，被告的质证意见成立。

7、原告申请并经本院委托的绍兴市建新造价咨询事务所有限公司作出的鉴定（审计）报告1份及鉴定人员孙鲁权出庭接受质询的证词，主要内容是关于讼争工程造价的计算。经庭审质证，原告无异议；被告有异议，认为鉴定报告中的数量完全不符，并且缺少部分工作量；重审时经本院委托的绍兴市建新造价咨询事务所有限公司重新审计鉴定，于2007年7月18日作出绍建审2007第078号重新审计鉴定报告1份，主要内容是嘉善县西塘古镇圣堂修复扩建工程木结构部分工价计算。经庭审原、被告质证，原告认为鉴定单位未到现场踏看，凭主观作出结论，斗拱座斗的数量与事实存在重大出入；斗拱座斗的名称已经确认是柱头空斗，审计报告的斗拱座斗实系柱头空斗；审计报告中未体现柱头空斗的存在，与被告主张和原设计、竣工结论相背离；鉴定单位二次审计，做出二个存在重大差异的审计报告，说明其专业技能存在瑕疵，极不负责，所以鉴定结论应认定无效；嘉善评估造价事务所作出的鉴定报告已经业主单位、被告方确认，建新造价事务所在无相应证据推翻的情况下作出不同的审计结论，跟事实不符。被告认为该审计报告基本符合实际工程量的事实；木雕部分实际工程量是单面的，但该咨询报告是按双面计算的，多算造价8千余元，未予更正；上述第二次审计报告除多算的木雕部分外其他基本符合事实；同时审计报告列名的63973元被告已提供了相关证据和证人证言，应予扣除；其他无异议。本院认证认为，上述审计报告是在本院现场工程量核实笔录的基础上，结合其他证据作出，对双方当事人无相反证据提出的否认意见，本院不予采信；原告认为上述审计报告遗漏“柱头空斗”工程，与事实不符，实系对审计报告未仔细核实所致，原告认为的“柱头空斗”，在审计报告中已列为“斗拱座斗”；对上述审计报告本院依法予以认定。

8、原告提供考勤记录1份，要求证明当时8月15日开始原告再次进场对工程进行施工的事实。经庭审被告质证认为上述记录系原告自己书写，且已超过举证期限，不予质证。本院认证认为，上述证据确系原告自己书写，无其他证据佐证相关事实，故本院不予采信。

被告为证明其主张、事实和理由，向本院提供了以下证据：

1、吴老虎等人出具的证明2份、施工图会审记录1份、欠条1份，要求证明被告付款情况。经庭审原告质证认为欠条应提供原件，无原件无法质证；证明与被告提供的承包协议相冲突，协议被告将工程转包给孙富根的，二份协议内容冲突、交叉，足以证明被告提供伪证；施工图会审记录无异议。本院认证认为，被告上述证明和欠条，尚需提供证据证实与本案木雕工程有关，故不予采用；施工图会审记录原告亦有提供，经质证原告未有异议，本院予以认定。

当事人诉讼陈述亦佐证了本案其他事实。

综合以上当事人举证、质证和诉讼陈述及本院依法认证，对本案事实认定如下，2002年11月8日，被告绍兴市古建园林建设有限公司的工作人员娄建忠代表被告与原告***签订内部协议书1份，约定由被告将其承建的嘉善县西塘古镇圣堂修复工程施工现场内的所有木结构部分的工作（木雕人工双方协商另定）以包清工（按定额人工）的方式承包给原告施工。施工期限自2002年11月1日起至同年12月31日止共60天（特殊情况顺延）；结算依据：按现行古建园林定额人工计数，每个定额人工按40元／工计算，按总定额人工数计算工程承包款；付款方式：施工期间按施工人数，每人每月暂付生活费500元，待工程完工验收合格后15天内余款一次性付清；本工程所用材料由被告负责运送至施工现场，原告负责制作、安装；施工期间如产生等工待料或被告造成的其他原因，原告无法正常工作的情况，被告应付给原告停工人员的工资，按每人每天80元支付；协议还对其他权利义务作了约定。协议成立后，原告进场施工，施工期间，原、被告对云头、托垫等单价作了约定。因材料未到，造成原告停工98工。原告于2003年6月退场。被告总包的工程，已由嘉善县中信评估造价有限公司于2005年11月17日作出造价审核报告，被告及建设单位嘉善县西塘镇旅游文化开发有限公司对报告予以盖章确认。讼争工程未经验收程序，但已于2004年3月投入使用。被告已支付原告生活费14.5万元，余款双方发生争议，遂成诉。在案件审理过程中，本院传集双方当事人到现场踏勘，并核对部分原告完成的工程量；后委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对上述工程的木结构部分工价进行造价鉴定，确定木工部分工程款为270852元，其中停工损失7840元。因系清工承包，故造价中不含税金。同时经审理认定，原告无承揽讼争工程的施工资质。

本院认为，被告将其承揽的嘉善县西塘古镇圣堂修复建设工程中之木结构分项工程承包给无施工资质的原告，违反了法律的禁止性规定，故双方施工合同应认定为无效。上述讼争的工程早已完工，但未经验收程序即已投入使用，故依法视为该工程合格，原告要求按合同约定结算支付工程款，理由正当，本院依法予以支持。讼争的木结构分项工程造价本院已在重审时再行委托鉴定，原、被告无充分证据否定鉴定结论，故应以上述鉴定的造价结论为准。合同约定原告承包范围是嘉善县西塘古镇圣堂修复工程内的所有木结构工程，被告无充分的证据来证明其中部分工程非原告实施，故被告抗辩非全部原告完工的主张，缺乏事实依据，本院依法不予采纳。根据鉴定报告，造价为270852元，扣除已付的145000元，被告尚应支付125852元。综上，为保护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：

被告绍兴市古建园林建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告***工程尾款125852元。

案件受理费7041元、实支费80元、鉴定费10000元，合计17121元，由原告负担5034元；被告负担12087元。上述诉讼费用已由原告预缴12121元，由被告在履行前款判决义务时支付给原告7087元，向本院缴纳5000元。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　蒋震锋

审　判　员　　丁灿林

人民陪审员　　丁绍基

二〇〇七年十一月八日

书　记　员　　毛晓伟