苏州猴皇动物实验设备科技有限公司与中华人民共和国财政部其他二审行政判决书

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）京行终1027号

上诉人（一审原告）苏州猴皇动物实验设备科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇康阳路鑫发工业坊**号。

法定代表人王树新，总经理。

委托代理人仇建达，江苏拙正律师事务所律师。

委托代理人殷梦秋，江苏拙正律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）中华人民共和国财政部，住所地**京市**城区**里河**巷**号。

法定代表人肖捷，部长。

委托代理人王明宇，中华人民共和国财政部工作人员。

委托代理人梁君，北京大成律师事务所律师。

一审第三人上海缘硕科技，住所地上海市闵行区**川路**号**楼**室102室。

法定代表人李帅，经理。

委托代理人崔崇峰，上海缘硕科技有限公司工作人员。

苏州猴皇动物实验设备科技有限公司（以下简称猴皇公司）因诉中华人民共和国财政部（以下简称财政部）、上海缘硕科技有限公司（以下简称缘硕公司）财政行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京01行初1042号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

针对缘硕公司提出的以财政部本身为被申请人的行政复议申请，财政部于2016年8月16日作出《行政复议决定书》（财复议〔2016〕118号，以下简称被诉决定书），主要内容为：财政部《行政处罚决定书》（财库〔2015〕78号，以下简称78号处罚决定）关于“‘南京医科大学EVC鼠笼500万元项目，实施时间2013年12月13日’的业绩尚未实现，不是真实业绩，存在提供虚假材料谋取成交的违法情形”的事实认定清楚，证据确凿。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）第七十七条关于“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动”的规定属于并处关系，财政部认定猴皇公司在采购项目中存在提供虚假材料谋取成交的违法情形，但仅对其处以罚款，属于适用法律错误。行政处罚决定不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条规定的主动公开范围，缘硕公司要求将78号处罚决定政府信息公开选项修改为“公开信息”于法无据。猴皇公司不具有需吊销营业执照及追究刑事责任的情形，缘硕公司提出的第三项复议请求不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第三项的规定，决定撤销78号处罚决定，财政部应在接到本行政复议决定书后依法重新作出决定。猴皇公司不服被诉决定书，向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销被诉决定书。

一审法院经审理查明，2013年12月26日，浙江大学对气相色谱自动进样吹扫捕集器、聚焦电子枪蒸发设备、便携式光合荧光土壤呼吸测量系统、中央排气通风笼盒系统、小鼠独立通风式饲养系统项目进行竞争性谈判采购，并发布了公告。该项目资金来源为中央财政性资金。在浙江大学发布的采购文件“竞争性谈判须知”中“9.2商务技术响应文件”第6项为相关项目实施业绩一览表。在附件六的《相关项目实施业绩一览表》中具体包括项目名称、项目类型、简要描述、项目金额、实施时间、项目单位联系人及电话。猴皇公司参与了上述采购项目中的标项四，即“浙江大学中央排气通风笼盒系统”采购项目（项目编号为ZUPC-JZ-1312024）的采购活动。在猴皇公司提交的投标响应文件（标项四）中《相关项目实施业绩一览表》共列明了八个EVC鼠笼项目。其中第四项的项目名称：EVC鼠笼，项目类型：新建，项目金额：500万元，实施时间：2013-12-13，项目单位：南京医科大学。后猴皇公司取得预成交资格。

2014年6月11日，缘硕公司以猴皇公司提供虚假材料谋取成交为由，向财政部提交了举报材料。2015年4月2日，财政部作出78号处罚决定，认定猴皇公司存在提供虚假材料谋取成交的违法情形，违反了政府采购法第七十七条第一项的规定，决定对猴皇公司处以采购金额千分之五（人民币2000元）的罚款。缘硕公司不服该处罚决定，认为：一、在行政处罚告知书中载明财政部拟作出的行政处罚为对猴皇公司处以罚款2000元，列入不良行为记录名单，并作出一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。但78号处罚决定遗漏了部分处罚内容。二、行政处罚均应信息公开，故78号处罚决定的信息公开选项应为“公开”。三、猴皇公司提交虚假材料属于数额特别巨大，情节严重，应由工商行政管理机关吊销营业执照，并依法追究该公司的刑事责任。故于2015年6月3日向财政部提出行政复议申请，请求：依照政府采购法第七十七条，将78号处罚决定变更为采购金额千分之五（人民币2000元）的罚款，列入不良行为记录名单，并作出一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚；将信息公开选项修改为公开信息；由工商行政管理机关吊销营业执照，追究猴皇公司的刑事责任。2015年6月9日，财政部受理了缘硕公司的复议申请。同年7月28日，财政部作出《关于第七十七条适用问题的函》（财办法〔2015〕35号，以下简称35号函），就政府采购法第七十七条规定的“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款”、“列入不良行为记录名单”和“在一至三年内禁止参加政府采购活动”三者之间是并处关系还是可选择关系的问题，请求全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称全国人大常委会法工委）作出解释。同年8月27日，全国人大常委会法工委电话回复财政部，政府采购法第七十七条规定的上述三者之间属于并处关系，应同时适用。同年9月7日，财政部作出《行政复议决定书》（财复议〔2015〕76号）。猴皇公司不服，向一审法院提起行政诉讼。2016年5月31日，一审法院作出（2016）京01行初139号行政判决（以下简称139号行政判决），认定财政部在受理缘硕公司针对78号处罚决定提出的行政复议申请后，并未通知猴皇公司作为第三人参加行政复议程序。在此情况下，财政部最终作出对猴皇公司不利的行政复议决定，有违正当程序原则的内在要求，应属程序违法。故判决撤销《行政复议决定书》（财复议〔2015〕76号），并责令财政部针对缘硕公司的复议申请重新作出处理。同年6月29日，财政部条法司（以下简称条法司）向财政部国库司（以下简称国库司）发出行政复议答复通知书，要求该司重新作出答复。同日，财政部通知猴皇公司作为第三人参加行政复议程序。同年7月11日，国库司函复条法司，表明坚持前次复议程序的答复意见。同年7月11日，猴皇公司提交了陈述意见及证据。同年8月16日，财政部作出被诉决定书，并送达给猴皇公司和缘硕公司。猴皇公司不服，向一审法院提起本次行政诉讼。

一审法院另查明，2013年12月20日，猴皇公司与南京医科大学签订了《EVC试用协议书》，约定：猴皇公司自愿给南京医科大学提供大鼠EVC22套，小鼠EVC36套进行试用，……在试用期间产生的所有费用由猴皇公司承担。在一审法院庭审中，猴皇公司对财政部作出被诉决定书的程序没有异议。

一审法院认为，公平竞争、诚实信用是政府采购所应遵循的基本原则之一。政府采购法第七十七条第一项规定的宗旨就是防止供应商在政府采购中弄虚作假，破坏公平竞争秩序。本案中，猴皇公司在投标响应文件的《相关项目实施业绩一览表》中列举了八个项目的业绩。根据该公司与南京医科大学签订的协议，上述业绩中第四个项目实际是由猴皇公司提供EVC鼠笼供南京医科大学试用，并由该公司承担试用期间的相关费用。虽然该项目所涉鼠笼实际提供给南京医科大学使用，但就该项目而言，猴皇公司并未实际取得收入，与上述响应文件中所列项目金额500万元不一致。因此，猴皇公司在投标响应文件中填报的该项业绩尚未实现，不是真实的业绩。猴皇公司投标响应文件中存在的上述不实之处，属于政府采购法第七十七条第一项规定的“提供虚假材料谋取中标、成交”的情形，依法应当受到处罚。猴皇公司关于其提供EVC鼠笼给南京医科大学试用属于真实业绩的诉讼理由，依据不足，不予采纳。猴皇公司关于该业绩与其中标并不具有因果关系，不属于政府采购法第七十七条第一项规定情形的诉讼理由，缺乏法律依据，亦不予采纳。财政部在78号处罚决定中，仅给予猴皇公司罚款的处罚，不符合政府采购法第七十七条的规定。财政部在被诉决定书中认定78号处罚决定适用法律错误，处罚不当，并决定撤销上述处罚决定，责令财政部重新处理正确，应予支持。猴皇公司关于政府采购法第七十七条规定的处罚种类并非并列适用的诉讼理由，因立法机关已经明确上述法律规定的处罚系并列适用，故对猴皇公司的该项诉讼理由，不予采纳。

财政部在复议过程中，履行了受理、通知第三人参加复议、通知作出78号处罚决定的机关提出答复意见等程序，作出被诉决定书后亦依法向猴皇公司以及缘硕公司送达，复议程序符合行政复议法的规定。

综上所述，猴皇公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回猴皇公司的全部诉讼请求。

猴皇公司不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：第一、一审法院认定猴皇公司在投标响应文件中填报的该项业绩尚未实现、不是真实业绩，属于认定事实错误。猴皇公司向南京医科大学提供了共计65套EVC鼠笼，按照市场价值计算，于2013年12月20日提供的58套鼠笼的市场价值远不止500万元，但因猴皇公司自愿承担由此产生的所有费用，故南京医科大学无须向猴皇公司支付任何费用。尽管南京医科大学无须向猴皇公司支付任何费用，但猴皇公司已经完成了向南京医科大学提供价值超过500万元的58套EVC鼠笼，就猴皇公司而言就是实施业绩。一审法院以“未实际取得收入”为由否定猴皇公司的真实业绩，过于片面，属于认定事实错误。第二、一审法院以“猴皇公司关于该业绩与其中标并不具有因果关系，不属于政府采购法第七十七条第一项规定的情形的诉讼理由，缺乏法律依据”为由不予采纳猴皇公司的观点，属于理解及适用法律错误。根据政府采购法第七十七条的规定，供应商在投标过程中提供虚假材料应当是具有目的性的，其提供虚假材料的目的就是为了取得中标、成交。由此可见，最终取得中标、成交与提供虚假材料有因果关系的才应被处罚。本案中，猴皇公司在投标文件中列举南京医科大学的项目并不具有任何目的性，更不是为了取得中标、成交才列举该项目，浙江大学的招标文件对投标人需要列举的项目事实上没有任何数量上的要求，猴皇公司列举的南京医科大学项目与猴皇公司能否取得中标、成交没有任何的关系。况且，猴皇公司在取得预成交资格后，浙江大学的采购项目就因被投诉而被撤销，猴皇公司最终并没有取得中标、成交。故一审法院对于政府采购法第七十七条的规定属于理解及适用法律错误。第三，一审法院以“立法机关已经明确政府采购法第七十七条的处罚系并列适用”为由支持财政部作出的被诉决定书系证据审查不清，违反法律规定。财政部在一审庭审过程中提供的证据8电话记录系由财政部单方制作，不符合作为证据使用的要求，且猴皇公司在一审过程中明确表示对该证据的真实性不予认可，一审法院仍以该证据作为定案的依据显然违反了法律规定。综上，猴皇公司在经营过程中一直诚实守信，在浙江大学采购项目中没有弄虚作假，更没有破坏公平竞争的市场秩序，一审法院认定事实错误，理解及适用法律不当，对证据的审查不符合法律规定，故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

财政部认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

缘硕公司认为一审判决以事实为基础，以法律为准绳，公正公平，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

在一审法院审理期间，财政部在法定举证期限内提交了如下证据材料：1.139号行政判决；2.缘硕公司的行政复议申请书及邮寄凭证；3.2016年6月29日条法司向国库司作出的行政复议答复通知书；4.2016年6月29日财政部向猴皇公司作出的第三人参加行政复议通知书及送达回证；5.国库司提交的答复及证据依据等相关材料；6.2016年7月12日财政部收到的猴皇公司提交的律师意见等材料；7.35号函；8.电话记录；9.2016年8月20日邮寄被诉决定书的凭证。

本案一审审理期间，猴皇公司在举证期限内提交了78号处罚决定作为证据。

一审法院经庭审质证及审查核实后认为，财政部以及猴皇公司提交的证据与被诉决定书的合法性审查有关，且符合证据合法性、真实性的要求，予以采信。

一审证据材料均已随案移送本院，经审查核实，本院同意一审法院的认证意见。二审期间，猴皇公司另向本院提交了《江苏省政府采购合同》、《中标通知书》，用以证明被财政部质疑为虚假业绩的试用项目是真实的业绩，前期试用和后期购买是不可分割的，数量和价值都是真实的，猴皇公司对已经实施的商业业绩的估值也是正确的。经质证，本院认为该新提交的证据能够证明猴皇公司在与南京医科大学签订《EVC试用协议书》后，参与该大学的政府采购后中标并签订政府采购合同的事实，本院对此予以采纳。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故予确认。本院另查明，一审法院开庭审理本案之后，江苏省政府采购中心于2016年11月28日向猴皇公司作出《中标通知书》，称经评标委员会综合评审并经采购人确认，猴皇公司已成为JSZC-G2016-407号南京医科大学小鼠独立通风笼具项目的中标供应商，中标金额5057600元。2017年1月14日，南京医科大学与猴皇公司签订了《江苏省政府采购合同（货物）》，合同中约定货物名称为小鼠独立通风笼具，其中包括小鼠中央排气通风笼盒系统（EVC）58套、备用配套笼盒1740套、备用笼盒过滤器30160个，合同金额为人民币5057600元。

本院认为，本案的争议焦点之一是猴皇公司存在的在投标响应文件中所列项目金额为500万元的涉案填报行为，是否构成政府采购法第七十七条第一项中规定的“供应商提供虚假材料谋取中标、成交的”行为。在猴皇公司与南京医科大学于2013年12月20日签订的《EVC试用协议书》中，虽约定了猴皇公司自愿给南京医科大学提供大鼠EVC22套、小鼠EVC36套进行试用，且在试用期间产生的所有费用由猴皇公司承担，但该协议并未出现项目金额500万元的约定。在78号处罚决定作出前，猴皇公司亦未提供其他证据证明其在《相关项目实施业绩一览表》中填写的南京医科大学EVC鼠笼项目500万元的项目金额具有相应的事实根据。据此，78号处罚决定、被诉决定书、一审法院判决均认定500万元项目金额的业绩尚未实现，不是真实业绩，从而认定猴皇公司的行为构成提供虚假材料谋取中标、成交的行为，上述事实认定和定性并无不当。关于猴皇公司提出的其提供南京医科大学EVC鼠笼项目相关信息并不具有任何目的性等意见，本院认为，因谈判响应方提供的相关项目实施业绩能够反映其财务状况以及履行合同的记录等情况，体现了其履行合同的能力，是采购人最终确定成交供应商的因素之一。因此，提供数量可观的实施业绩情况，客观上将有助于提高谈判响应方最终成交的可能性。故猴皇公司关于其主观目的方面的辩解，本院不予采纳。

本案中，财政部系认为78号处罚决定适用法律错误，而根据行政复议法第二十八条第三项规定决定撤销该处罚决定，并责令财政部重新作出决定。本院认为，78号处罚决定适用法律是否错误，是本案的另一争议焦点。政府采购法第七十七条第一项规定，供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述法律条款中“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动”的部分，从法律条文所使用的文字词句的含义而言，并未赋予执法者选择适用处理措施的权限，故应当为并处的关系。财政部在本次行政复议中，因不能确定该部分内容是并处关系还是可选择关系，就此向全国人大常委会法工委致函，在得到该委工作人员称应为并处关系的电话答复后，认为78号处罚决定仅对猴皇公司予以罚款系适用法律错误，从而决定撤销78号处罚决定。财政部理解、适用上述法律规定正确，本院予以支持。猴皇公司对财政部适用法律所提出的相关质疑，没有法律依据，本院不予支持。

本案中，财政部因法律适用错误而撤销78号处罚决定，对于猴皇公司存在的涉案行为如何处理，尚需要财政部重新作出决定。本院建议财政部，猴皇公司在本案二审程序中提供了《中标通知书》、《江苏省政府采购合同》等材料，财政部在重新作出处理时可结合猴皇公司涉案行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相关因素确定处理结果。同时，建议财政部可向社会公众进一步明确政府采购相关文件关键用词的含义。

综上，财政部受理缘硕公司提出的行政复议申请，经一审法院作出139号行政判决责令重新作出处理后，履行了通知猴皇公司参加复议等程序，并在法定期限内作出了被诉决定书，且所作决定认定事实清楚、适用法律正确。一审法院判决驳回猴皇公司要求撤销被诉决定书的诉讼请求并无不当，本院予以支持。猴皇公司的上诉请求缺乏相应事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州猴皇动物实验设备科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　娄宇红

审判员　　赵世奎

审判员　　支小龙

二〇一七年五月十七日

书记员　　孟雪儿