某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂13民终1112号 上诉人（原审被告）：***（曾用名**），男，1969年1月18日出生，汉族，住随州市曾都区。 上诉人（原审被告）：***，男，1991年1月5日出生，汉族，住随州市曾都区。 上列二上诉人共同的委托诉讼代理人：**，湖北神农律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：随州市九易通路桥工程有限公司，住所地随州市迎宾大道007号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北神农律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人随州市九易通路桥工程有限公司（以下简称九易通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2021）鄂1321民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判九易通公司向***、***支付工程款800万元；2.一、二审案件受理费由九易通公司负担。事实和理由：案涉的结算表虽然记载了工程量、单价、工程款等内容，但***对工程款有异议，仅签字确认了工程量，不能据此推定***对于工程款无异议。一审庭审中，***提出部分工程单价与中标单价有差异，且结算表中的工程款与九易通支付的款项不符，一审认定工程款已结算的事实错误。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，双方合同价款约定不明，应当依据随州地区建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准鉴定工程款，本案工程于2016年10月15日发生结算争议，一审适用法律不当。***、***共同投资承包案涉工程，均为实际施工人，***的诉讼主体适格。 九易通公司辩称，***、九易通公司于2016年10月15日对工程量、工程单价、工程款进行了核算，***在《**高速随州西段长岗连接线1标（**）清单支付报表》上签字，应视为对其分包工程总价款的确认。***承包工程的总价款为14060626元，九易通公司已向***支付了相应的工程款，双方的合同权利义务终止。本案适用《中华人民共和国民法典》有利于保护各方当事人的合法权益。九易通公司承包**高速公路随州西段长岗连接线1标段项目后，***要求分包工程，双方口头约定按中标价提取10%的费用，用于现场管理人员的工资、生活费等，实际并未提取费用。施工过程中，***并未投入资金，***参与工程管理，均系代表***履行分包工程的职务行为，九易通公司与***无合同关系，其不应当作为原审原告参加诉讼。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令九易通公司向***、***支付工程款800万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计息；2.案件诉讼费由九易通公司负担。 一审法院认定事实：2014年10月16日，九易通公司通过招投标中标麻城至竹溪高速公路随州西段长岗、**连接线第1标段工程。次日，随州市交通投资建设有限公司与九易通公司签订一份协议书，该协议约定：第1标段工程为长岗连接线路基工程KO＋701-K6＋833及路面工程KO＋701-K16＋635.072（含安全设施、预埋管线、绿化及环保设施），沥青混凝土路面，工程总造价为78867766元，其中不可预见费用1000000元，建设工期14个月。随后，***与九易通公司法定代表人***口头协商承建该长岗连接线1标工程部分项目，双方未签订书面分包合同。同年10月，***开始组织人力物力施工。***作为***儿子，主要在工地上负责联络、收付款管理工作。2017年6月15日，该项目工程完工并经有关部门验收合格。 2016年10月6日，九易通公司根据***所分包工程分项工程内容、数量及发包方工程单价进行核算，制作一份项目清单支付报表，该表显示总发包合同工程量、单价、总金额13968969元及变更后分项工程量、单价、实际工程金额14060626元，比原工程预算多91657元，结算单价沿用原总发包合同单价未变，仅分项施工量有一定变更。***在该表上签署“工程量已确认、**、10.15号”字样。***一审庭审中认可在该核算表上签名时，除工程量确认外，已经注意到实际工程量的变更、工程单价及总工程价款结算数额。不久，九易通公司向***支付该结算工程款。至2017年2月，***从九易通公司结算工程款后未及时结清民工工资及材料款，导致民工及材料商找九易通公司索要，引发不安定因素，九易通公司又代***支付工程材料款、人工工资计1881160.10元。至此，九易通公司累计向***支付16114102.10元工程款。长江无建筑工程施工资质，其与九易通公司的法定代表人***属朋友关系。一审庭审中，***认可九易通公司转包的部分工程项目中，仅土石方工程按10%比例提起管理费。至本案一审诉讼前，***未向九易通公司交纳管理费。九易通公司将长岗连接线1标工程分包给***、***等人的项目结算，与***分包工程项目形式、内容、结算标准基本相同。 一审法院认为，2020年12月25日颁布通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。依据双方所举证据、查明事实，归纳本案的焦点为：1.九易通公司于2016年10月6日制作、***于10月15日签名的工程清单支付表是否属于双方工程总结算及***申请工程鉴定是否符合法律规定问题；2.***是否具备原告诉讼主体资格问题。具体分析评判如下： 一、从双方达成口头施工合同性质及***的诉讼主体资格看，***与九易通公司虽然没有签订书面分包合同，但双方是建立在口头协议基础上进行施工，属于口头建设施工合同。由于***没有建设施工资质，其与九易通公司达成的口头建设施工协议属于无效合同。又由于***所分包工程项目已经建成通车使用，依据法律规定***可参照总工程发包合同索要工程款。***作为实际施工人，向九易通公司索要工程款符合诉讼主体资格，但***仅参与一些工程项目管理，应属于履行***分包项目工程的职务行为，作为原告主体不适格。 二、从双方签订的工程结算表形式、内容、性质看，虽然***仅在结算表上签注工程量已确认字样，但此表上除工程量外，还有原总发包合同数量、单价、意向合同总额及具体施工后变更工程量、单价、总工程款14060626元均对比显示在表格中，可看出合同单价一直未变更，表明双方并非仅就工程量一项进行结算，且与九易通公司口头承诺双方按随州交投公司发包合同价计算仅提10%管理费的陈述相一致。***作为正常民事行为能力人，多年从事建设工程，知晓工程结算内容、环节及基本规律，其在该结算表上签名应视作***对其从事分包工程总结算的认可，而不仅属对工程量的结算。 三、从***已完成领取结算工程款行为及九易通公司代为支付民工工资及材料款看，双方结算后，九易通公司依据结算将14060626元全部支付给***，***未出现拒领情形，表明双方结算工程款的后续领款行为已完成。后因***所请民工所得工资及材料款未支付完毕，引发上访，九易通公司又代为支付1881160.10元。该款虽然由九易通公司在双方结算后支付，但不表明双方没有结算完毕，与双方已结算无必然联系，且九易通公司一审庭审中表示保留追索多付工程款的权利。 综上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***于2016年10月15日在工程单价结算单上签名属于分包工程的总结算，应视为双方就***所分包项目总结算达成协议，依法不能再启动工程鉴定结算程序，且九易通公司依据结算将总价款已经支付。***诉请无事实法律依据，未形成完整证据链，不能达到证明目的，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、2020年12月25日颁布通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费67800元，减半收取33900元，由***负担。 本院二审期间，九易通公司向本院提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于有争议的证据，本院认定如下：九易通公司申请证人**1、**、**、**2出庭作证，拟证明双方对于工程单价、下浮10%结算工程款进行了约定。上诉人***、***认为**1的证言与本案待证明的事实无关联性，**的证言说明没有约定工程单价的核算方式，**、**2的证言反映双方对结算没有达成一致意见。本院审查认为：**1证言中关于九易通公司与***口头约定10%的管理费，与九易通公司、***均陈述下浮10%结算相吻合，予以确认。**的证言与《清单支付报表》结算的工程量、工程价款相吻合，予以确认。**、**2的证言，上诉人***、***对证言的真实性无异议，予以采信，但证言仅反映了发包方为解决农民工工资，组织***、九易通公司协商工程价款及农民工工资的过程，与双方之间的工程价款争议无直接关联性，不予确认。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案工程款应该如何确认；2.***的主体是否适格。 关于合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，九易通公司将实际施工的部分工程分包给没有资质的***施工，违反了法律强制性规定，故九易通公司与***之间达成的口头转包合同属于无效合同。涉案工程已竣工验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2018〕20号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故九易通公司应当按照双方确认的工程量及单价向***支付工程款。 关于工程款应该如何确认的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”在建设工程施工纠纷诉讼中，民事主体也应遵循该“帝王原则”，在市场经济活动中应讲究信用、恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，如果当事人已经就建设工程施工中最重要的价款结算及利息承担达成意思一致，并形成书面协议，则应恪守承诺，不能言而无信，事后反悔，又企图通过各种理由推翻自己已经认可的协议内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，***签字确认的《清单支付报表》中列明了工程量（项目）、原合同的工程量及单价、变更后的工程量及单价、工程总价款，应视为双方对案涉工程量、工程单价、工程价款的确认，其性质属于结算协议。***按照合同约定完成施工后，九易通公司已按照***签字确认的《清单支付报表》中金额14060626元向***履行了支付工程款的义务。***对《清单支付报表》中的工程单价提出异议，认为其仅确认了《清单支付报表》中工程量的理由，无事实和法律依据，本院不予支持，因此，本案的工程款应为双方确认的14060626元。 关于一审不准许鉴定程序是否合法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”如前所述，本案在诉讼前涉案建设工程已经有详细的结算协议，因此一审法院不准许鉴定的程序符合法律规定。 关于***是否具有原告主体资格的问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，一般包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及缺乏相应资质而借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人，其特点是与发包人无直接合同关系，但最终实际投入了资金、材料和劳力，履行了承包人义务。本案一、二审期间，***均未出庭参加诉讼，***未与九易通公司签订书面的施工合同，其提交的证据不足以证明其对案涉工程存在投入资金、材料、劳动力，工程款的支领和工程结算均由***签字确认，现九易通公司对于***实际施工人的身份不予认可，主张本案实际施工人为***，其已与***进行工程款结算，***属于履行***分包合同的职务行为，其无权主张工程价款。根据各方举证情况，***提交的证据不足以确认其为涉案工程的实际施工人，其无权向九易通公司主张工程款。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67800元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　超 审判员　周　鑫 审判员　*** 二〇二一年九月九日 书记员　许　凯