某某、随州市九易通路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂13民终842号

上诉人（原审原告）：任红，女，1970年8月4日出生，汉族，住随州市曾都区。

委托诉讼代理人：董立，湖北神农律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：随州市九易通路桥工程有限公司，住所地随州市迎宾大道007号。

法定代表人：曹小涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北君随律师事务所律师。

上诉人任红与上诉人随州市九易通路桥工程有限公司（以下简称九易通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任红及其委托诉讼代理人董立，被上诉人九易通公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

任红上诉请求：撤销原判，改判九易通公司支付工程款608138.1元，九易通公司以608138.1元为基数，自2016年4月14日起至付款完毕之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率向任红支付利息。事实和理由：1、任红从事的是工程建设中的辅助性劳务，不需施工单位资质，双方分包合同有效。工程建设行业没有提取5%费用的交易习惯，从总工程款中扣除5%没有事实和法律依据。2、双方没有约定工程款利息的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，九易通公司应当支付利息。

九易通公司上诉请求：撤销原判，改判驳回任红的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由任红承担。事实和理由：1、原审在没有依据的情形下违法认定案件事实。任红对其主张的基础性事实没有提供任何证据，原审法院予以采信不当。2、原审适用法律错误，判决九易通公司向任红支付工程款侵害了九易通公司的权益。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条和第二百八十六条规定错误。原审中没有证据证明任红与九易通公司之间的合同约定，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定确定工程价款错误。原审判决罔顾任红收取了九易通公司190万元款额的事实。

针对九易通公司的上诉，任红辩称，原审认定事实清楚，任红从九易通公司分包随州大洪山旅游环线公路路面改造中的部分辅助工程，并且施工完毕，已经交付使用。九易通公司与随州大洪山旅业发展有限公司结算本案工程款的单价是每立方米330元，已经收到相应的工程款。九易通公司已转付任红工程款60万元，仍欠付671724.3元。根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，九易通公司还应当支付相应的利息。

针对任红的上诉，九易通公司辩称，任红的上诉理由不能成立。任红与蒋某口头约定的事实不存在，九易通公司只是将防护工程部分分包给任红。原审认定2014年10月任红完成全部施工任务，而事实上九易通公司在2014年10月30日才中标。任红所诉事实没有依据，其上诉称分包合同有效没有法律依据，任红没有资质，不具有承包的主体资格。请求驳回任红的上诉请求。

任红向一审法院起诉请求：请求依法判令九易通公司支付下欠工程款671724.30元及利息。

一审法院认定事实：九易通公司是随州大洪山旅游环线公路路面改造工程的承建主体。2014年5月，九易通公司将该工程中17.9KM防护工程分包给任红。双方未签订书面协议，九易通公司原法人蒋某跟任红口头约定随州大洪山旅业发展有限公司给什么价格，公司就给任红什么价格。随后任红自备机械、材料，组织人员进场施工。2014年10月，任红完成全部施工任务，由九易通公司项目负责人陈玉富对任红所做的工程进行了审核，核定的工程量为3853.71立方，并在工程量清单上签字确认。随州大洪山旅游环线公路路面改造工程已交付使用，发包方随州大洪山旅业发展有限公司已与九易通公司进行了工程结算，任红分包的防护工程的单价为每立方330元，合计工程款为1271724.30元（3853.71方×330元/方）。2015年2月、7月，九易通公司分别向任红支付工程款500000元、100000元，计600000元，下欠工程款为671724.30元。后经任红多次催要，九易通公司未予支付，任红诉至法院。

一审法院另查明，按分包工程交易习惯及公平原则，九易通公司应提取分包工程总款5%作费用，开票交纳税款酌定为工程款的5%，故应从应付工程款中扣减10%即1271724.30元×10%=127172.40元，应付工程款为1144551.90元，九易通公司已支付工程款600000元，尚欠工程款544551.90元。任红无建设工程施工资质。

一审法院认为，九易通公司承包随州大洪山旅游环线公路路面改造工程后，将该工程中部分工程分包给没有建设资质的任红建设施工，违反相关法律规定，故建设工程分包合同无效。双方口头约定按发包方价格与任红进行结算，系双方真实意思表示，建设工程分包合同关系成立。但任红对分包工程进行建设施工，并经过工程验收，九易通公司依法应支付扣减相关费用后尾欠的工程款。任红请求支付工程款的利息，因双方对下欠工程款未约定支付利息，可视为不支付利息，对任红的该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：随州市九易通路桥工程有限公司于判决生效之日起五日内支付任红工程款544551.90元。案件受理费10517元，由任红负担2815元，九易通公司负担7702元。

任红为支持其上诉请求，向本院提交下列一组证据：任红作为甲方与湖北省随州市福鑫爆破作业公司作为乙方于2014年6月18日签订的《爆破作业委托合同》、《矿山企业民用爆炸物品使用申请表》、爆破炮点设置及数量一览表、随州市福鑫爆破作业公司出具的收款26000元的收据。证明目的：九易通公司将随州大洪山旅游环线公路路面改造工程的部分工程分包给任红施工。

九易通公司质证认为，《爆破作业委托合同》不具有法律效力，合同是无效的，合同主体不应当是个人。对付款的真实性有异议，收据不是正规发票。所有证据的时间均在2014年11月30日之前，不属于案涉的大洪山旅游环线工程项目。

九易通公司为支持其上诉请求，向本院提交下列证据：证据一、蒋某出具的说明。证明目的：九易通公司与任红之间并无口头约定的事实。证据二、任红支领工程款190万元的记账凭证。证明目的：任红已领取工程款190万元。证据三、李国伟结算单。证明目的：与任红同时施工的另一施工队的结算单价。证据四、灵官垭路段中标通知书。证明目的：中标时间为2013年5月9日。证据五、大洪山旅游环线公路路面改造工程第一标段中标通知书。证明目的：中标时间为2014年11月30日。

任红质证认为，证据一的证人蒋某是九易通公司员工，与九易通公司之间存在利害关系，出具的情况说明的内容与事实不符。证据二中的前两份凭证与本案无关，是对前一个标段工程的借款。50万元、100万元的借款条属实，是本案所涉工程预支款。证据三与本案无关，九易通公司与其他人的结算不能作为九易通公司与任红结算的依据。对证据四的真实性无异议，但不能达到其证明目的，随州大洪山旅游环线公路实际施工是分段进行，任红实际承包的工程分为前后两个标段。对证据五的真实性无异议，案涉工程是先施工后补办招标手续，不能达到其证明目的。

对上述当事人有异议的证据，本院认为，任红提交的一组证据，从证据本身不能直接反映出该爆破工程属于本案中任红承建随州大洪山旅游环线公路路面改造工程的附属工程，故对该组证据不予采信。九易通公司提交的证据一，因蒋某与九易通公司存在利害关系，且证人未出庭作证接受当事人的质询，其证言的真实性无法确定，故对该证据不予采信；对证据二的真实性予以认可，因任红从九易通公司承包了灵官垭改造工程和随州大洪山旅游环线公路路面改造工程两项工程，故任红从九易通公司借款190万元，包含灵官垭护坡工程支取的款项，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信；对证据三的真实性予以采信，但因该结算清单所涉工程为灵官垭改造工程，不属于案涉工程的标段，故不能以此作为本案结算单价的依据，本院对此不予采信；对证据四、证据五的真实性予以采信，因九易通公司认可任红承建本案案涉工程，对工程的工程量无异议，故上述证据不能否定任红承建案涉工程的事实，故对上述证据不予采信。

本院经审理查明，随州大洪山旅业发展有限公司已与九易通公司进行了工程结算，上海中世建设咨询有限公司于2017年8月17日出具了《随州大洪山旅游环线公路路面改造工程结算审核报告》，对随州大洪山旅业发展有限公司发包给九易通公司的随州大洪山旅游环线公路路面改造工程进行结算审核，所附的工程量清单表载明M7.5浆砌片石（含护脚）的原合同单价、初审单价、二审单价均为每立方330.02元，《公路工程（合同段）交（竣）工验收证书》载明，相关部门竣工验收时间为2016年4月14日。任红承建的工程属于挡土墙工程，与上述工程属同一类型。九易通公司二审中陈述，其对一审法院认定的任红承建工程的工程量无异议，但对工程结算单价有异议。

九易通公司还将随州大洪山旅游环线公路路面改造工程发包给张仁贵、蒋玉玲、刘凯等人，张仁贵、蒋玉玲、刘凯等人与九易通公司对其承包工程的工程价款均已结算，其中挡土墙工程的结算单价均为220元/m3。

另查明，任红于2013年12月20日向九易通公司支款30万元，收款单位为灵官垭护坡工程（二标段）。任红于2014年1月24日向九易通公司支款100万元，收款单位为大洪山风景区二标段防护工程灵官垭。任红于2015年12月11日向九易通公司支款60万元。任红于2015年2月16日向九易通公司支款50万元，收款单位为大洪山风景区18km防护工程。

还查明，原审认定“九易通公司原法人蒋某跟任红口头约定随州大洪山旅业发展有限公司给什么价格，公司就给任红什么价格”的依据不足。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为九易通公司应当向任红支付的工程价款的数额如何确定？

随州大洪山旅业发展有限公司将随州大洪山旅游环线公路路面改造工程发包给九易通公司建设施工，九易通公司将随州大洪山旅游环线公路路面改造工程中的部分工程发包给任红建设施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。虽然双方未签订书面合同，但任红作为实际施工人已按合同约定完成了建设施工，该工程经竣工验收合格，故九易通公司应当向任红支付该工程的工程价款。随州大洪山旅业发展有限公司与九易通公司对全部工程进行了结算，其中M7.5浆砌片石（含护脚）工程的合同单价及最终结算单价均为每立方330.02元。因九易通公司与任红未签订书面合同，双方对任红承包工程的单价没有明确约定。九易通公司将工程分包给任红等多人施工，现任红没有证据证明其与九易通公司达成了九易通公司按照随州大洪山旅业发展有限公司发包该项工程的合同单价分包给其施工的约定，故原审判决按照330元/m3计算九易通公司应当支付的工程价款依据不足，本院酌情确定该工程单价为280元/m3。故九易通公司应当向任红支付工程款1079038.8元（3853.71×280元/m3）。虽然任红向九易通公司已实际支款190万元，但因任红从九易通公司承包了灵官垭改造工程和大洪山旅游环线公路路面改造工程两项工程，且任红于2013年12月20日支款30万元和2014年1月24日支款100万元的收款单位均为灵官垭工程，故九易通公司上诉称任红收取了九易通公司190万元工程款应予以抵扣的上诉理由不能成立，本院不予支持。因任红对原审判决按照工程款的5%交纳税款无异议，故应从应付工程款中扣减5%后为1025086.86元，扣减九易通公司已支付的工程款60万元，九易通公司应向任红支付工程款425086.86元。

关于分包工程提取费用和工程款利息的问题。原审判决认定按分包工程交易习惯及公平原则，九易通公司应提取分包工程总款5%作费用，无事实和法律依据，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方未能提供证据证明案涉工程的实际交付时间，故应以竣工验收时间2016年4月14日作为应付款时间，九易通公司应当从2016年4月14日起按同期银行贷款利率计算至下欠的工程款付清之日止。

综上，任红、九易通公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初1107号民事判决；

二、随州市九易通路桥工程有限公司于判决生效之日起十日内支付任红工程款425086.86元（以425086.86元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率，从2016年4月14日起计算至下欠的工程款付清之日止）；

三、驳回任红的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10517元，由任红负担2815元，九易通公司负担7702元；二审案件受理费10571元，由任红负担1325元，九易通公司负担9246元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莹

审判员　李　超

审判员　张　欢

二〇一八年十月二十九日

书记员　王洪琴