大冶市扬子商品混凝土有限公司、黄石市黄建安装有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂02民终1767号

上诉人(原审原告暨反诉被告)：大冶市扬子商品混凝土有限公司，住所地：大冶市罗桥街办徐家铺牛角山颈。

法定代表人:罗克军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:罗忍，湖北人本律师事务所律师。

上诉人(原审被告暨反诉原告）：黄石市黄建安装有限公司，住所地：黄石市天津路***号。

法定代表人：徐涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人:张正华，该公司职员。

上诉人大冶市扬子商品混凝土有限公司（以下简称扬子公司）因与上诉人黄石市黄建安装有限公司（以下简称黄建公司）买卖合同纠纷一案，均不服大冶市人民法院(2017)鄂0***1民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

扬子公司向本院提出上诉请求：1、请求依法改判黄建公司增加支付逾期付款违约金993825.63元(计算至2017年7月20日)，2017年7月20日后的逾期付款违约金以1739945元为基础，按年24%计算至货款实际清偿之日止；2、请求判令其不承担赔偿责任；3、一、二审诉讼费用由黄建公司承担。事实和理由：一、扬子公司2014年1月供应的混凝土应当按合同的约定计算付款时间及逾期付款的违约责任，本案全部货款1739945元全部应当自2014年7月20日起计算逾期付款违约金。双方签订的《买卖合同》明确约定了是为黄建公司施工的黄石市华迅房地产开发公司杭州公馆桩基工程所需预拌混凝土供货，扬子公司提供的混凝土全部用于该项目。鉴于预拌混凝土买卖合同的特殊性，合同未明确约定总供货量及总价款，总供货量及总价款均为约数。虽然合同约定供货时间为2013年9月***日至2013年12月***日，但该期间供货后，黄建公司的该桩基项目并未完工，仍需混凝土，在黄建公司通知继续供货的前提下，由扬子公司继续供货，双方予以签字认可。故不存在超出本合同供货的问题；二、关于扬子公司提供的混凝土是否存在质量问题，黄建公司证据不足，没有提供相关的损失鉴定，也未经双方认定，依法不应予以认可；三、本案关于违约金的约定，符合法律规定，即使调整也应当以法律保护的民间借贷案件利息上限计算方法来确定其损失，即以年24%计算逾期付款违约金。

黄建公司向本院提出上诉请求：1、请求认定扬子公司应当赔偿其桩基毁损损失408798.87元；2、其上诉部分诉讼费用由扬子公司承担。事实和理由：因扬子公司的原因，造成的桩基毁损不只273#这一根桩，其提交的证据证明有二根桩基的毁损损失，原审法院仅依据一根桩基的损失来认定认定其全部损失没有事实和法律依据。

扬子公司向原审法院起诉请求：判令黄建公司支付剩余货款1739945元，并支付自2014年7月20日起至实际清偿之日止的违约金，按总供货款***39945元的日万分之五计算。

黄建公司辩称：黄建公司在2017年支付了扬子公司货款20万元。合同履行过程中因扬子公司未及时送货，导致黄建公司施工的桩基损毁，变更设计及施工方案，另行补桩4根，损失合计408798.87元，现反诉要求扬子公司赔偿。扬子公司主张的违约金与其实际损失不符且违约金过高，请求依法予以调整。

原审判决认定：黄建公司因承建黄石市华迅房地产开发公司杭州公馆桩基工程，于2013年9月29日与扬子公司签订建设工程预拌混凝土买卖合同一份，约定：由扬子公司供给黄建公司预拌混凝土总数约15000立方米，总价款合计约450万元，单价每立方米305元（不含税价）；供应时间2013年9月***日至2013年12月***日；结算付款办法为按月进行预拌混凝土使用量结算，在每月***日进行结算付款，每一次结算完成后二日内，黄建公司向扬子公司支付不低于60％结算货款，尾款在全部混凝土供应完成后的6月内付清；扬子公司按照合同约定和双方商定的供货计划按时发货，保证施工进度和工程连续浇筑混凝土的需要；黄建公司应在24小时前向扬子公司填报《预拌混凝土需求通知单》，通知单中详细载明工程名称、施工部位、规格品种及需求量;扬子公司未按合同要求和未履行合同规定向黄建公司提供预拌混凝土而造成工程质量问题，造成的损失由扬子公司承担，未按合同约定和双方商定的供货，导致工程连续浇筑中断或工期延误，给黄建公司造成经济损失的，由扬子公司承担；黄建公司接受扬子公司送货后，未按合同约定履行验收手续即使用混凝土的，应承担未验收责任；未按合同约定向扬子公司支付购货款，除按总货款的日万分之五向扬子公司支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下扬子公司有权停止供货，还应赔偿由此给扬子公司造成的损失。合同签订后，2013年10月至12月，扬子公司供给黄建公司混凝土15334.5立方米，计价款4672702.50元，2014年元月供给黄建公司混凝土4831立方米，计价款1467242.50元。2014年1月20日，双方对供货情况进行核定，确认扬子公司供货总量20165.5立方米，总价款***39945.00元。截至2014年1月27日，黄建公司已付货款350万元。2015年1月9日黄建公司支付货款40万元、8月13日支付货款50万元。此后，扬子公司多次派员催讨余款，黄建公司至今未予偿付，故扬子公司诉至法院。

原审判决认为：双方争议焦点：一、除上述黄建公司已付货款440万元外，黄建公司是否还向扬子公司支付了货款。黄建公司举出中国农业银行股份有限公司黄石团城山支行户名为张彦、中国建设银行股份有限公司黄石胜阳港支行户名为杨贞的银行交易明细清单，证明该公司通过上述帐户分别于2016年7月29日、2017年1月26日各向扬子公司付款10万元。扬子公司质证认为以上款项收款人为张家凡，该公司没有收到以上款项。原审法院认为，黄建公司举出的证据收款人不是扬子公司，亦无其它证据证实上述收款帐户系扬子公司指定，对黄建公司主张的该节事实不予认定。

二、扬子公司是否存在供货不及时并给黄建公司造成损失。黄建公司提出因扬子公司未及时送货，导致黄建公司施工的桩基损毁，变更设计及施工方案，另行补桩4根，损失合计408798.87元，对其主张的事实举出的证据有：

1、湖北亚太建设监理有限责任公司出具的两份情况说明，主要内容为：我公司监理的杭州公馆商住小区，由黄建公司施工桩基工程，2013年10月9日施工273＃桩、10月13日施工485＃桩时由于商砼供应不及时，造成两根桩基塌孔，堵管成废桩。后每根桩加固两根桩；

2、黄石华迅房地产开发有限公司出具的情况说明，主要内容为：黄建公司施工的我公司杭州公馆商住小区桩基工程，2013年10月9日施工273＃桩、10月13日施工485＃桩时由于商砼供应不及时，造成两根桩基塌孔，堵管成废桩。后重新设计、施工，耽误施工工期给我方造成损失20万元，该损失由黄建公司承担；

3、黄建公司2014年12月20日函，内容为：“扬子公司：因你公司商砼站预拌砼不及时，2013年10月9日施工273＃桩、10月13日施工485＃桩时由于商砼供应不及时，造成两根桩基塌孔，堵管成废桩。后每根桩加固两根桩。发生的一切损失由你公司承但。”；

4、黄建公司编制的杭州公馆增加桩基工程总造价208798.87元的编制说明；

5、黄建公司第一项目部2017年7月12日出具的施工现场证明，内容为:杭州公馆商住小区2013年10月9日施工273＃桩、10月13日施工485＃桩时由于商砼供应不及时，造成两根桩基塌孔，堵管成废桩。

扬子公司对黄建公司举出证据1、2的真实性、合法性有异议，证据3函件该公司未收到，证据4、5是黄建公司自证。

同时扬子公司举出以下证据证明黄建公司主张的不是事实：

1、2014年1月6日，黄建公司杭州公馆桩基工程资料专用章向扬子公司出具书函一份，载明：杭州公馆一标段273号桩，灌桩芯砼时，因扬子砼站供砼不及时，导致桩塌孔，重新复打钢筋砼各项费用合计41007.40元；

2、2014年12月20日黄建公司杭州公馆桩基工程资料专用章向扬子公司出具的回执，主要内容为：你公司总混凝土材料款***39945元，由于你公司没有连续供货，造成桩基塌孔，给我方造成损失41007.4元。按合同由你方承担。另外材料税款合计371466.67元。共计412474.07元。望贵单位结帐时扣减。

黄建公司质证认为函和回执加盖的不是黄建公司的公章。

原审法院认为，黄建公司举出的证据1、2没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，证据3、4、5属当事人陈述，均无其他证据印证，不予采信。扬子公司举出的书函及回执，黄建公司质证认为不是该公司的公章，但没有举出证据证实该印章不是其下设部门印章的证据，而扬子公司举出的以上两份证据证明内容对己方不利，予以采信。

原审法院认为，扬子公司与黄建公司签订的建设工程预拌混凝土买卖合同没有违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。双方当事人应全面履行合同约定的义务。扬子公司与黄建公司在2014年1月20日对供货总量及价款进行了核定，确认原告供货总量为20165.5立方米，总计价款***39945元，但扬子公司在合同约定的供货期限内供给黄建公司的混凝土为15334.5立方米，计价款4672702.5元，截至2014年1月27日黄建公司已付货款350万元，2015年又付款90万元，余欠货款272702.5元至今未付，黄建公司应予偿付，扬子公司要求黄建公司自2014年7月20日起，对2013年供货逾期付款的款项应承担逾期付款违约责任的请求正当，但双方约定按总货款的日万分之五计算逾期付款的违约金过高，应当适当予以调整，以未付货款的日万分之五计算逾期付款的违约金为宜。扬子公司在2014年1月供给黄建公司混凝土计价款1467242.5元，黄建公司应偿付扬子公司，但2014年发生的业务双方没有签订书面合同，对付款时间及逾期付款的违约责任扬子公司没有举出证据，对其要求黄建公司承担该部分货款逾期付款违约责任的请求不予支持。黄建公司提出扬子公司未及时送货，扬子公司举出的证据证实该公司存在供货不及时，导致黄建公司施工的桩基出现塌孔的事实，造成重新复打钢筋砼等各项费用损失合计41007.40元，扬子公司应予赔偿，应从2013年供货未付货款中予以扣减，同时该部分款项不予计算逾期付款的违约责任。黄建公司提出桩基损毁，变更设计及施工方案另行补桩4根，损失合计408798.27元，但没有举出充分的证据予以证实，对其反诉请求部分予以支持。

据此，依照依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、黄建公司应偿付扬子公司货款1739945元、支付逾期付款违约金258934.77元（已计算至2017年7月20日，2017年7月20日后的逾期付款违约金以231695.10元为基数，按日万分之五计算至该部分货款实际清偿之日止）；二、扬子公司应赔偿黄建公司损失41007.40元；三、驳回扬子公司、黄建公司的其他诉讼请求。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，原审判决认定的事实属实。

本院认为：根据诉辩双方的观点，归纳本案二审期间争议的焦点为：一、黄建公司应按何标准支付逾期付款违约金；二、扬子公司应赔偿黄建公司桩基损失的数额。针对上述争议焦点，作如下评述：

一、扬子公司与黄建公司签订的建设工程预拌混凝土买卖合同没有违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。双方当事人应全面履行合同约定的义务。虽然该合同约定了货物的供应时间为2013年9月***日至2013年12月***日，但在合同约定的履行期限外(即2014年1月份)，扬子公司仍向黄建公司运送货物，黄建公司也接收了该货物。该行为可认定为双方均认可对合同履行期限的延续，后续双方的行为也应受合同的约束。据此，原审判决对合同履行期限外的货款的逾期付款违约金不予支持属处理不当，本院予以纠正。关于逾期付款违约金的计算标准问题，原审判决按未付货款的日万分之五计算，系综合考虑了合同约定、市场行情以及对方损失等情况予以认定，不违反法律规定，本院予以维持。

二、黄建公司提出桩基损毁，变更设计及施工方案另行补桩4根，损失合计408798.27元。但黄建公司提供的证据均系其单方证据，无扬子公司的确认。原审判决认定黄建公司对该主张未举出充分的证据予以证实，对其主张部分支持并无不当，本院予以维持。

据此，黄建公司应偿付扬子公司货款1739945元，扬子公司应赔偿黄建公司桩基损失41007.40元。截止2017年7月20日黄建公司应支付逾期付款违约金为：{(2639945-41007.40)元×163天×0.0005}+{(2639945-41007.40-400000)元×212天×0.0005}+{(2639945-41007.40-900000)元×706天×0.0005}=1044625.77元；2017年7月20日后的逾期付款违约金以1698937.60元为基数，按日万分之五计算至该货款实际清偿之日止。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对逾期付款违约金认定不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条、一百一十四条、一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销大冶市人民法院(2017)鄂0***1民初2307号民事判决第一项、第三项；

二、维持大冶市人民法院(2017)鄂0***1民初2307号民事判决第二项，即扬子公司应赔偿黄建公司损失41007.40元；

三、黄建公司应偿付扬子公司货款1739945元、支付逾期付款违约金1044625.77元(已计算至2017年7月20日)，2017年7月20日之后的逾期付款违约金以1698937.60元为基数，按日万分之五计算至该货款实际清偿之日止；

四、驳回扬子公司、黄建公司的其他诉讼请求。

以上支付款项在本判决生效后十五日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费57010元，减半收取***505元，财产保全费5000元，由扬子公司负担6769元，由黄建公司负担26736元；二审案件受理费20555元，由扬子公司负担6769元，由黄建公司负担13786元。

本判决为终审判决。

审判长　詹　军

审判员　童　威

审判员　曹晓燕

二〇一八年十月十二日

书记员　万　莹