山东玖建建设工程有限公司、山东全众建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省成武县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1723民初3470号

原告：山东玖建建设工程有限公司（原名：菏泽市润源市政工程建设有限公司），住所地:菏泽市牡丹区黄堽镇人民政府院内，统一社会信用代码：913717020829894804。

法定代表人：郭义，经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：马万涛，山东丹都律师事务所律师。

被告：山东全众建设有限公司，住所地：菏泽市开发区长江东路碧桂嘉园1605号，统一社会信用代码：91371700MA3T188D3K。

法定代表人：黄壮壮，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：李闯、李存杰，山东众成清泰（菏泽）律师事务所律师。

被告：山东全众建设有限公司成武分公司，住所地：菏泽市成武县永昌街道办事处大黄楼村委会西600米，统一社会信用代码：91371723MA3UY5M5XD。

负责人：吕健，经理。

被告：浙江创业建设工程有限公司，住所地：浙江省浦江县亚太大道633号，统一社会信用代码：91330726768650051R。

法定代表人：王青松，总经理。

原告山东玖建建设工程有限公司与被告山东全众建设有限公司、山东全众建设有限公司成武分公司、浙江创业建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告山东玖建建设工程有限公司委托诉讼代理人马万涛、被告山东全众建设有限公司委托诉讼代理人李闯到庭参加诉讼，被告山东全众建设有限公司成武分公司、被告浙江创业建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东玖建建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余工程款暂定96万元及相应利息221,760元（以96万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率的四倍自2020年7月30日计算至2021年12月31日）；判令被告支付2022年1月1日以后的利息（以96万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际全部偿还完毕之日）；2、诉讼费用、保全费用由被告承担。事实和理由：2020年4月3日山东玖建建设工程有限公司（公司原名称：菏泽市润源市政工程建设有限公司）与浙江创业建设工程有限公司签订了《桩基工程施工合同》，约定原告对菏泽市成武县永昌街道办事处大黄楼社区桩基工程施工总承包，并约定了工程单价为196元每米，承包方式为包工包料，合同签订后原告对承包的工程进行了施工，并于2020年5月27日竣工。2020年11月19日，建设单位成武县永昌街道办事处与浙江创业建设工程有限公司、山东全众建设有限公司签署了《解除协议书》，协议书第二条约定浙江创业建设工程有限公司在案涉工程项目中所产生的全部债务均由山东全众建设有限公司负责解决。山东全众建设有限公司成武分公司具体负责本案涉及工程的施工事宜，涉案工程的工程款也支付给山东全众建设有限公司成武分公司，已经支付原告工程款60万元，尚欠96万元工程款未支付。原告多次要求被告支付工程款，被告均以种种理由拒绝。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

山东全众建设有限公司辩称，一、案涉工程款尚未达到支付条件，原告无权要求被告支付剩余的工程款。1、原告尚未按照合同约定先行开具全额发票，案涉工程款尚未达到支付条件。根据《桩基工程施工合同》第六条第3款的规定，每次付款前原告应提供全额发票。现原告已支取60万元工程款，但尚未开具任何发票，因此尚未达到付款条件，原告无权要求支付剩余工程款。2、原告尚未按照合同约定提供桩基检测报告证明桩基质量合格，无权要求支付剩余的工程款。根据《桩基工程施工合同》第六条第2款、第十一条的规定，剩余50%工程款应在桩基检验合格后60日内付清。但原告尚未提供桩基检测报告证明桩基质量合格，因此尚未达到付款条件，原告无权要求支付剩余工程款。二、案涉工程固定单价为196元/米，但施工总量尚未进行最终确认，被告垫付的桩基施工电费也未从工程款中扣除，原告诉求没有依据。三、无论是否达到付款条件，被告也不应承担付款责任。根据《桩基工程施工合同》第十二条的规定，工程款应由成武县永昌街道办事处大黄楼行政村村民委员会(以下简称村委会)代为支付。但截至今日，村委会既未按约定支付给原告，也未支付给被告，所以被告没有违约行为，不应承担支付工程款及违约金的责任。四、原告要求按照2020年7月30日为起始时间计算违约金没有事实根据。另无论本案是否有存在逾期付款情形，合同约定的违约金也过分高于造成的损失，法院应予以调整减少。原告在合同履约过程中，存在工期严重延期、未按约开具发票、未提供检测报告等违约行为，且工程款按约定应由村委会进行支付。所以，无论是否存在欠付工程款的情形，无论是否存在逾期支付的情况，最终责任也不在被告。请求贵院按照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定对违约金予以调整减少。另外，原告要求按照2020年7月30日为起始时间计算违约金也没有事实根据，首先，按照合同约定尚未达到支付条件，不存在逾期支付的情形。其次，按照合同约定，支付违约金的条件为“桩基验收合格后六十日后”，但被告至始至终未收到原告提供的验收报告。在此前提下，原告要求我方自2020年7月30日起支付违约金诉求没有事实和法律依据。综上所述，被告没有违约行为，且尚未具备支付剩余工程款的条件，原告的诉求没有依据，请求法院查明事实，依法驳回原告诉求。

山东全众建设有限公司成武分公司未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。

浙江创业建设工程有限公司未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月3日,山东玖建建设工程有限公司（原菏泽市润源市政工程建设有限公司）与浙江创业建设工程有限公司签订了《桩基工程施工合同》，约定原告对菏泽市成武县永昌街道办事处大黄楼社区桩基工程施工总承包，并约定了工程单价为196元/米，最终结算工程价款为：实际施工工程量×工程单价＋桩基检测费用＋签证，承包方式为包工包料,解决纠纷的方式约定：发生纠纷双方协商解决，协商不成的，向工程施工地人民法院起诉，工程款由担保方代为支付。双方在合同上加盖公章，郑长法在浙江创业建设工程有限公司委托代理人处签名，成武县永昌街道办事处大黄楼行政村村民委员会在担保方处加盖公章。合同签订后,原告对承包的大黄楼社区4#、5#、6#、7#楼桩基工程进行了施工，完工后，原告委托中鲁检测技术有限公司对管桩进行检测，结果为，静载荷试验满足设计要求，低应变法桩身完整性检测中检测的基桩中均为Ⅰ类桩、Ⅱ类桩，不存在Ⅲ类桩、Ⅳ类桩。至2020年8月12日，上述桩基工程分部（子分部）工程质量均验收合格。2020年6月3日，成武县永昌街道办事处大黄楼行政村村民委员会出具成武大黄楼社区工程量确认单，确认上述工程量共计6853米。2020年11月19日，建设单位成武县永昌街道办事处与浙江创业建设工程有限公司、山东全众建设有限公司签署了《解除协议书》，解除成武县永昌街道办事处与浙江创业建设工程有限公司于2019年10月10日签订的《建设工程施工合同》，协议书第二条约定，浙江创业建设工程有限公司在合同解除前已完成的工程量，成武县永昌街道办事处已支付工程款100万元，浙江创业建设工程有限公司同意将该100万元之外的已完成工程量的债权转给山东全众建设有限公司，由成武县永昌街道办事处直接向山东全众建设有限公司支付该部分工程款，同时浙江创业建设工程有限公司在本项目中所产生的全部债务（含桩基础）均由山东全众建设有限公司负责解决，并承担因此引起的一切责任；第五条约定，浙江创业建设工程有限公司与相关班组签订的施工合同由山东全众建设有限公司履行相关责任。三方在协议书上加盖公章，郑长法以浙江创业建设工程有限公司内部承包人名义在协议书上签名。

另查明，案涉工程施工过程中，因建设单位将±0.000提高1米，工程桩长由原来设计的14米改为15米，被告山东全众建设有限公司在设计院出具的处理意见书上盖章确认。2020年4月8日，案涉工程管桩供应商向原告出具调价函，管桩价格上调12元/米，同日，原告向浙江创业建设工程有限公司发出调价函，管桩价格上调12元/米、人工费上调1元/米、焊接材料附加2元/米，郑长法签字确认。2020年7月23日，案外人黄永出具承诺函，承诺因浙江创业建设工程有限公司未按合同拨款，额外补偿原告桩基款10万元，并对桩基款付款期限作出承诺，浙江创业建设工程有限公司现场工作人员签署“公司将按合同监督本款项到位”。原告已经领取案涉工程款60万元。

又查明，菏泽市润源市政工程建设有限公司于2020年10月9日变更名称为山东玖建建设工程有限公司。山东全众建设有限公司成武分公司于2021年1月29日设立，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。

再查明，本案诉讼过程中，原告为申请诉讼保全向保险公司支付诉讼保全担保保险费7090.56元。

本院认为，一、关于当事人之间的法律关系问题。成武县永昌街道办事处与浙江创业建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，双方之间形成建设工程施工合同关系，浙江创业建设工程有限公司将其承包的工程中专业工程桩基施工分包给山东玖建建设工程有限公司，其与山东玖建建设工程有限公司之间形成建设工程施工分包合同关系，上述合同均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国民法典》第五百五十五条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”第五百五十六条规定：“合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。”合同权利义务的概括转让，又被称为合同权利义务一并转让，是指合同一方当事人将其权利义务一并转移给第三人，由第三人全部承受这些权利和义务，其不同于债权转让和债务转移的是，它是合同一方当事人对合同权利和义务的全面处分，其实际上包括权利的转让和义务的转移两方面内容，权利义务一并转让后，原合同关系消灭，第三人取代了转让方的地位，由此产生新的合同关系。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。”本条是关于并存的债务承担的规定，并存的债务承担，又称为债务加入，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。就本案而言，成武县永昌街道办事处与浙江创业建设工程有限公司、山东全众建设有限公司签署的《解除协议书》明确约定，解除成武县永昌街道办事处与浙江创业建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，浙江创业建设工程有限公司将已领取100万元之外的已完成工程量的债权转给山东全众建设有限公司，同时浙江创业建设工程有限公司在本项目中所产生的全部债务（含桩基础）均由山东全众建设有限公司负责解决，并承担因此引起的一切责任，浙江创业建设工程有限公司与相关班组签订的施工合同由山东全众建设有限公司履行相关责任。依据上述法律规定，该协议更符合合同权利义务的概括转让的法律特征，原告亦未能提供证据证明被告山东全众建设有限公司属于债务的加入，故本院确认浙江创业建设工程有限公司与山东全众建设有限公司之间系合同权利义务的概括转让法律关系，对原告认为被告山东全众建设有限公司属于债务的加入的主张，本院不予支持。按照债务转移的法律规定，债务转移应当经债权人同意，虽然原告未提供证据证明已明确表示同意，但其已经将山东全众建设有限公司作为其债务人并请求其履行，可以推定原告已经同意债务的转移。二、关于案涉工程工程量及工程价款问题。本院认为，虽然案涉工程的发包单位系成武县永昌街道办事处，但案涉工程的实际使用者是成武县永昌街道办事处大黄楼行政村村民，且成武县永昌街道办事处大黄楼行政村村民委员会亦是案涉工程的实际参与者，成武县永昌街道办事处大黄楼行政村村民委员会出具的案涉工程量确认单具有真实性、客观性，且与设计院的处理意见及验收记录、检测报告相互印证，本院予以确认，即案涉工程工程量为6853米；虽然合同约定的工程单价为196元/米，但因施工过程中工程量变更，桩长增加一米，工程单价亦应相应增加，且被告浙江创业建设工程有限公司的委托代理人郑长法在调价函上签字确认，结合管桩供应商出具的调价函，本院对原告主张的工程单价为211元/米予以确认；基于此，案涉工程总价款为1445983元（6853米×211元/米）。原告主张10万元额外补偿，被告不予认可，原告亦不能提供证据证明黄永系浙江创业建设工程有限公司的工作人员或委托代理人，且浙江创业建设工程有限公司现场工作人员签署“公司将按合同监督本款项到位”，并不是同意由公司支付该部分款项，故，本院认定案外人黄永出具的额外补偿10万元的承诺书对浙江创业建设工程有限公司不具有约束力。如该承诺确系实际施工人的承诺，原告可另行主张权利。原告自认已收到案涉工程款60万元，本院不持异议，案涉工程尚欠工程款为845983元。三、关于案涉工程款付款条件是否成就问题。本院认为，原告与浙江创业建设工程有限公司签订的桩基工程施工合同中关于工程款支付条款存在涂改，原告虽称涂改部分系浙江创业建设工程有限公司委托代理人郑长法涂改并加盖手印，但被告山东全众建设有限公司对涂改部分不予认可，原告亦未能提供证据予以证明，本院对涂改部分不予认定，按照涂改前合同约定，案涉工程款应在桩基验收合格后60日内一次性付清，每次付款前提供全额发票。案涉工程于2020年8月12日均验收合格，按照合同约定应在2020年10月13日前将案涉工程款付清。虽然合同中约定每次付款前提供全额发票，但因开具发票属于合同履行中的附随义务，原告完成了建设工程施工义务，其合同主要义务已经履行完毕，被告不能以原告未履行该附随义务为由拒绝履行其支付合同价款的主合同义务。故本院认定案涉工程款付款条件已成就。四、关于承担支付案涉工程款责任的主体问题。如前所述，被告浙江创业建设工程有限公司与被告山东全众建设有限公司之间系合同权利义务的概括转让法律关系，原告亦同意了债务的转移，原合同关系消灭，被告山东全众建设有限公司取代了被告浙江创业建设工程有限公司的地位，由此产生新的合同关系，故原告要求被告浙江创业建设工程有限公司对工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。又因被告山东全众建设有限公司成武分公司系被告山东全众建设有限公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故本案中承担支付工程款责任的主体为被告山东全众建设有限公司。虽然桩基合同中约定发生纠纷后，工程款由担保方代为支付，但该约定并不能免除被告山东全众建设有限公司支付工程款的义务，故对被告该辩称理由，本院不予采信。五、关于原告主张的欠付工程款利息问题。本院认为，原告依据桩基合同约定主张利息，但该约定包括利息和违约金，原告亦未提供证据证明其实际损失，其主张按照一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息，本院不予支持，原告主张的利息可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月13日起开始计算。六、关于原告主张的诉讼保全担保保险费的承担问题。本院认为，因被告未支付工程款引起本案诉讼，原告为申请诉讼保全向保险公司支付诉讼保全担保保险费7090.56元系原告合理必要的支出，属于原告的损失，应由被告承担。

综上所述，原告的诉请部分正当，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百五十二条、第五百五十五条、第五百五十六条、第五百七十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，判决如下：

一、被告山东全众建设有限公司于判决生效后五日内支付原告山东玖建建设工程有限公司工程款845983元及利息（以845983元为基数，自2020年10月13日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告山东全众建设有限公司于判决生效后五日内支付原告山东玖建建设工程有限公司诉讼保全担保保险费7090.56元；

三、驳回原告山东玖建建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15436元，由原告山东玖建建设工程有限公司负担3000元，被告山东全众建设有限公司负担12436元；诉讼保全费5000元，由被告山东全众建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省菏泽市中级人民法院在线提交上诉状。

审　判　长　　张　旭

人民陪审员　　朱岱亚

人民陪审员　　陈继训

二〇二二年六月二十五日

书　记　员　　莫欣欣