谢绍彬与通适达安装集团有限公司、辽宁亿科房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终2860号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谢绍彬，男，1990年6月2日出生，满族，住辽宁省义县。 委托诉讼代理人：***，辽宁以***事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：通适达安装集团有限公司，住所地沈阳市法库县。 法定代表人：欧阳颜军，该公司经理。 委托诉讼代理人:***，沈阳市沈河区**法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：辽宁亿科房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁行达律师事务所律师。 上诉人谢绍彬因与被上诉人通适达安装集团有限公司（以下简称通适达公司）、辽宁亿科房地产开发有限公司（以下简称亿科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2022）辽0105民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢绍彬上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院已经认定上诉人谢绍彬与被上诉人通适达公司的合同关系为无效，就应该重新核定案涉工程的相关费用。上诉人谢绍彬在一审阶段已经提供相关审计公司及施工公司对案涉工程款项的参考报价，均为四十余万元，远超过被上诉人通适达公司已经支付的款项。上诉人谢绍彬原审时已经向法院提出鉴定申请，但原审法院并未进行鉴定，程序存在瑕疵，故上诉人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 通适达公司、亿科公司辩称，同意一审判决。 谢绍彬公司向一审法院起诉请求：1.判令通适达公司、亿科公司给付工程款(人工费)204000元和利息(从竣工交付之日起至本诉垫付工程款给付之日止)；2.起诉费、鉴定费、诉讼保全费和律师代理费等由通适达公司、亿科公司承担。 通适达公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令谢绍彬返还通适达公司工程款47000元；2.本案诉讼费用由谢绍彬承担。 一审法院认定事实：2021年3月谢绍彬承包通适达公司中标的皇姑区政协北地块项目(由亿科公司开发建设的车辆厂职工回迁楼3栋)项目消防工程部分人工施工项目，合同金额为220000元，双方未签订书面协议。 2021年5月20日谢绍彬陆续收到工程款共计21万元。 2021年8月6日谢绍彬出具收款承诺书一份，载明今收到皇姑区政协北地块消防工程劳务费60000元整。并保证八天之内(2021年8月6日-2021年8月15日)把剩余工程量完成(不具备施工条件的顺延)，如果不能按期完工，耽误工期一天扣除合同额220000元的10%。 2021年10月12日谢绍彬出具保证书一份，载明部分工程内容未完成，并保证2021年10月20日前完成，以上内容未完成，谢绍彬认罚5000元。 2021年1月19日，案涉工程部分农民工向皇姑区劳动监察投诉称通适达公司在政协北地块项目中拖欠谢绍彬等4名农民工工资款180000元。皇姑区劳动监察认为双方存在争议后，谢绍彬向法院提出诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。原告作为无施工资质的自然人，自负费用、自负盈亏，组织并完成了案涉工程的施工任务，故谢绍彬属于没有资质的施工单位，应认定为合同无效。由于双方未签订书面合同，谢绍彬对其已完成的工作量应获得的工程款应参照双方口头约定确认。 关于拖欠工程价款金额问题，谢绍彬主张双方存在设计变更等问题并向法院提出工程造价评估申请。但是根据谢绍彬出具的收款承诺书可以确认双方合同金额为包干价220000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。庭审中，谢绍彬未提供相关证据证明案涉工程存在设计变更。因此，本案的工程款金额应当为220000元。之后，谢绍彬并未按期完成全部工程量。一审法院于2022年10月31日组织各方当事人到施工现场勘查，各方均确认谢绍彬确未完成所承包的全部工程量无增加量，故通适达公司尚欠一万元工程款应不予向谢绍彬支付。亿科公司与谢绍彬不存在合同关系，不应当承担支付责任。 关于谢绍彬主张利息问题，根据收款承诺书及保证书可以确认谢绍彬并未按照合同约定完成施工。因此，对于该部分诉讼请求，不予支持。 关于谢绍彬是否应当支付通适达公司工程款的问题，通适达公司提供的证据无法证明其实际支出以及相关费用的花费。因此，一审法院对该反诉请求不予支持。 一审法院判决：驳回原告(反诉被告)谢绍彬、被告(反诉原告)通适达安装集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4360元，由原告(反诉被告承担)谢绍彬，反诉费487元由被告(反诉原告)通适达安装集团有限公司承担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉工程是否有增量、是否应当鉴定的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，谢绍彬承包通适达公司案涉消防工程部分人工施工项目，约定金额为固定总价22万元。谢绍彬主张案涉工程在施工时有增量、应当通过鉴定确定工程款，但是其提交的通话录音及微信聊天记录等证据，不足以证明工程存在增量或通适达公司同意加付工程款。结合一审法院组织各方当事人到施工现场实际勘查工程量的事实，一审法院认定工程无增量并无不当。虽然谢绍彬与通适达公司之间的施工合同无效，但对工程价款的认定可以参照双方口头约定的固定总价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。故一审法院未予鉴定并无不当。 综上所述，谢绍彬的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4360元，由谢绍彬负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　纪 审判员　*** 审判员　池　骋 二〇二三年二月二十三日 书记员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。