陕西艺长华景观有限公司
某某与陕西艺长华景观有限公司,某某合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省延安市中级人民法院
民事判决书
(2020)陕06民终825号
上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1964年4月8日出生。
委托诉讼代理人：杨宏战，北京市滕之信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1965年5月26日出生。
原审被告：陕西艺长华景观有限公司。
法定代表人：***，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨宏战，北京市滕之信律师事务所律师。
上诉人***与被上诉人***、原审被告陕西艺长华景观有限公司合同纠纷一案，陕西省延安市宝塔区人民法院作出(2019)陕0602民初7112号民事判决，上诉人***不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人杨宏战与被上诉人***、原审被告陕西艺长华景观有限公司的委托诉讼代理人杨宏战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1、请求撤销宝塔区法院（2019）陕0602民初7112号民事判决，并依法改判上诉人支付被上诉人个人借款12万元及按照人民银行同期贷款利率支付其利息；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人支付上诉人30万元，没有事实依据。1、按照2018年10月19日“协议”约定，被上诉人应将“投资款30万元”“分两次付款到账***公司”，但实际付给***只有14万元；2、上诉人并未委托被上诉人将款项支付给牛安鹏或其他任何人，故被上诉人与牛安鹏的资金往来与“协议”约定无关，不能将其支付给牛安鹏的款项视为给上诉人的“投资款”；3、被上诉人支付给牛安鹏的款项发生在2018年10月19日“协议”签订之前（2018年8月9日），与“协议”约定的项目投资没有任何关系。二、一审判决适用法律错误。投资的基本特点是出资人“共担风险、共享收益”。本案“协议”约定被上诉人出资30万元，不参与经营，不承担风险，上诉人分两次支付被上诉人42.5万元。这种不参与经营，不承担风险的“协议”，名为“投资”实为“借贷”。 应以民间借贷的相关法律予以处理。三、一审法院在庭审结束后，以“依职权调查”名义作出的“谈话笔录”，完全是为被上诉人利益取证，违反了法律规定，不能作为认定事实的依据。首先、作为被谈话人的马连与另外一人旁听了2019年12月10日9时开始的全部法庭审理过程。因此马连依法不具备证人资格。其次、一审法院“依职权调查”取得的两份“谈话笔录”违反了相关法律规定。
被上诉人***答辩称：上诉人***因资金不足找到答辩人，与答辩人协商让答辩人共投资30万元，并给答辩人12.5万元的利润，其中15万元直接支付给牛安鹏，答辩人与牛安鹏没有任何经济往来，所以上诉人与答辩人签订的协议是42.5万元。
原审被告陕西艺长华景观有限公司答辩称：其与上诉人***答辩观点一致。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求被告***支付原告工程投资款40.5万元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年10月19日，原告与被告签订《南泥湾农垦教育基地木结构室内装修》协议，协议约定原告给被告投资30万元整，被告工程款分两次给原告支付42.5万元。之后直至工程结束后，工程甲方已将工程款全部给被告付清，但是被告至今未给原告支付投资款，在原告的多次催要之下，被告给原告付款2万元，剩余40.5万元至今分文未付，为维护原告合法权益，故诉至法院。
一审法院认定，原告***与被告***系朋友关系，2018年10月19日，原告***与被告***签订《协议》，协议约定：“***612601196505260927投资***公司622821196404080423南泥湾农垦教育基地木结构室内装修工程款30万元整（叁拾万元整），项目合同签订甲方分两次付款到账***公司后，***分两次支付给***42.4万元整（肆拾贰万伍仟元整）”，原告***、被告***在协议上签字，牛安鹏、马连以证明人身份在协议上签字。2019年2月4日被告***向原告***支付2万元，剩余40.5万元未支付，故成诉。 再查明，被告***实施的上述工程于2018年8月开工，2018年10月完工。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告***与被告***签订的《协议》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的有关规定，协议合法有效。被告***辩称，其只收到原告的14万元，且该14万元是借款并非投资款，结合法庭调查、原告***提供的协议、银行转账记录、微信转账记录、电话通话录音及本院依职权与协议上记载的证明人牛安鹏、马连的谈话笔录可以证实原告与被告***之间签订的协议系双方真实意思表示，被告***应按协议内容履行协议，且被告***也未提供证据证明其与原告***之间是借贷关系，故被告***的辩解理由不能成立，本院依法不予采纳。原告***诉请被告***按协议约定支付剩余的40.5万元的诉讼请求，本院依法予以支持。根据相关法律规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故庭审中原告***放弃对被告艺长华公司主张权利，符合法律规定，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告***于本判决生效后三日内向原告***支付40.5万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7375元，减半收取即3687.5元，保全费2545元，原告均已预交，实际由被告***承担6232.5元。
二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，本案是借款纠纷还是合伙投资工程返还收益纠纷是争议的焦点之一。首先，双方签订的协议，从内容到形式均可以看出属于合伙投资工程返还投资收益协议而非借款协议；其次，投资钱数为30万，返还本利为42.5万元；第三，见证人证实属于投资协议。被上诉人是否将30万元投资到位属于本案争议的另一个焦点。被上诉人一二审出示的协议、银行转账记录、微信转账记录、电话通话录音及证人牛安鹏、马连的谈话笔录、当庭证言可以证实30万元已经投资到位。关于证人牛安鹏、马连的证言证明力大小问题，一审中该二人参加了旁听但并未作为证人出庭作证，因该二人系见证人，一审庭后向其核实有关情况并不违法，二审时又出庭接受质证，其证言的真实性可以结合其他证据认定。首先，该二位证人是协议签订的见证人，对整个事情的发生、发展都非常清楚，可以结合协议及其他证据认定本案事实；其次，二位证人与双方当事人都是朋友关系，且前后证言一致，上诉人亦未举证证明属于虚假陈述。故上诉人关于本案系借款纠纷、被上诉人仅支付14.5万元，请求改判上诉人支付被上诉人12.5万元的上诉意见因与查明事实不符且无法律依据而不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5580元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑晓梅
审 判 员 郭 丹
审 判 员 王 欣
二〇二〇年六月二十九日
法 官 助 理 张 杰
书 记 员 贺雅荣
