***、***等与**、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宜民一终字第00708号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年11月21日出生，汉族。

委托代理人：张武成，安徽雷城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1961年8月8日出生，汉族。

委托代理人：金等来，安徽雷城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1964年10月12日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年11月12日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：江文强，男，1988年12月17日出生，汉族。

上列三被上诉人共同委托代理人：胡一权，安徽中天人律师事务所律师。

原审被告：程大丰，男，1956年11月30日出生，汉族。

原审被告：望江县市政建设工程有限责任公司，组织机构代码证77113483-2。

法定代表人：徐祖奇，总经理。

上诉人**、上诉人***因与被上诉人***、***、江文强、原审被告程大丰、望江县市政建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2013）迎民一初字第00396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人**的委托代理人张武成、上诉人***及其委托代理人金等来、被上诉人***及其与***、江文强的共同委托代理人胡一权、被上诉人程大丰到庭参加诉讼，原审被告望江县市政建设工程有限责任公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2006年，望江县市政建设工程有限责任公司取得望江县城市建设投资发展有限公司在望江县雷池大道外环西路工程建设项目。望江县市政建设工程有限责任公司将该工程A标段道路工程通过具体负责施工的**发包给程大丰、***。2006年10月28日，**与程大丰、***签订单包工程协议书，约定：望江县雷池大道工程按图纸施工、包工不包料，工程有效工作日180天、人工工资720000元、工程全部完工，质量验收合格后付清。***承接该道路工程后即转包给江中凯具体施工。2007年8月21日，***与江中凯（曾用名江忠凯）签订工程劳务合同协议书，约定：***委托江中凯对望江县雷池大道工程包工不包料施工、人工工资按总工程量的8.35%计算、工程结束后，所欠人工工资一次性付清。2008年元月30日，江中凯妻子***确认2007年元月8日至2008年元月30日期间，收到***支付人工工资644923元。2008年9月该道路工程竣工，***收到**支付的人工工资720000元。江中凯要求***按总工程量的8.35%计算人工工资具体金额，***以望江县市政建设工程有限责任公司对该道路工程的工程量没有办理结算手续为由予以拒绝。2009年5月13日，江中凯因病死亡。江中凯妻子***、儿子***、江文强要求***继续支付拖欠的人工工资，***以没有拖欠反而多付为由予以拒绝。2012年9月10日，望江县市政建设工程有限责任公司出具望江县雷池大道A标段道路建设工程结算初审汇总表，初审工程量为10407552.15元。***、***、江文强以此为据计算江中凯应得人工工资为869030.6元，遂要求望江县市政建设工程有限责任公司、**、程大丰、***连带支付拖欠的人工工资，望江县市政建设工程有限责任公司、**、程大丰、***均以各种理由予以拒绝，引起纠纷致***、***、江文强提起诉讼。庭审中，***认为在***家出具收条时，***妻子收回人工工资5000元，***当庭予以否认。***称没有拖欠反而多付了人工工资，其代理律师提供自问自记的二份证人调查笔录，***当庭对调查笔录内容的真实性予以否认。经调解，当事人各执己见，致协商未果。

原审法院认定上述事实的证据有：身份证、户口本、死亡证明、单包工程协议书、工程劳务合同协议书、基本建设工程结算初审汇总表、收条及当事人的陈述等。

原审法院认为，债务应当清偿。江中凯作为实际施工人，在实际履行了与转包人***签订的工程劳务合同义务后，有权要求按照合同约定结算人工工资。望江县市政建设工程有限责任公司作为该道路工程施工单位、**作为该道路工程的发包人，在该道路工程竣工后，应当在合理时间内确认该道路工程的工程量并办理结算手续，由于怠于该道路工程的工程量结算手续，给实际施工人江中凯要求按照合同约定结算人工工资带来困难，在诉讼过程中经原审法院督促释明后，又不予理睬，对纠纷的产生承担过错责任。鉴于本案实际情况，三原告参照业主单位出具的基本建设工程结算初审工程量，依据合同约定计算实际施工人江中凯应得人工工资为869030.6元（10407552.15元×8.35%），可予以确认，扣除***收到的部分人工工资，故三原告要求望江县市政建设工程有限责任公司、**、***连带支付拖欠的人工工资224107.6元（869030.6元－644923元）的诉讼请求，予以支持；其中***承担人工工资75077元（720000元-644923元），望江县市政建设工程有限责任公司、**共同承担149030.6元（869030.6元－720000元）。***称***妻子收回人工工资5000元，未提供相应证据，不予认定。***称没有拖欠反而多付了人工工资，仅提供代理律师自问自记的二份调查笔录，未提供相应客观证据相印证，真实性不予认定，其抗辩理由不能成立。程大丰在本案中未实际参与转包，不承担支付义务。遂依据《中华人民共和国民法通则》第八十六条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告望江县市政建设工程有限责任公司、**、***在本判决生效之日起七日内向原告***、***、江文强连带给付人工工资224107.6元；其中被告望江县市政建设工程有限责任公司、**共同给付149030.6元；被告***向原告***、***、江文强给付75077元。二、驳回原告***、***、江文强其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4890元，由原告***、***、江文强承担90元，由被告望江县市政建设工程有限责任公司、**、***连带共同承担4800元（该款已由原告***、***、江文强预缴，被告望江县市政建设工程有限责任公司、**、***在履行上述款项义务时一并将承担的部分连带给付原告***、***、江文强）。

宣判后，**、***均不服，分别提起上诉。

**上诉称：一、原判认定工程总价款10407552.15元是错误的，因为该段工程至今还未决算，该金额只是初审结果，且初审汇总表记载的工程总价款增加了，但不能证明涉及人工工资的工程量增加了；不能证明增加的工程量中相应的人工工资也增加了；也不能证明增加的工程量是江中凯施工的。二、**将工程人工部分分包给程大丰、***，约定人工费为720000元。***将工程转包给江中凯，约定人工工资按总工程量的8.35%计算，这一约定既未事先得到**同意，也未事后得到追认，故对**没有约束力。三、因涉案工程至今未决算，导致本案关键事实即总工程量到底是多少没有查清，本案应中止审理，待工程决算后再恢复。四、江中凯是从***处承包工程，依据合同相对性原则，三原告只能向***主张权利，起诉望江县市政建设工程有限责任公司、**及程大丰均无法律依据。请求依法改判驳回对**的诉讼请求。

***、***、江文强答辩称：1、原判认定是根据初审汇总表来认定工程总价款的，该审核结果应该是最低价，实际价格不会更低了；没有决算的原因是**拒绝决算。2、**认为增加的工程款不包含人工工资的理解是错误的。3、江中凯虽是与***签订的合同，但该合同对**也有约束力，望江县市政建设工程有限责任公司有义务履行合同。请求驳回上诉，维持原判。

***表示同意**的上诉意见。

程大丰答辩称：程大丰虽参与签订了合同，但实际并未参与工程建设，没有介入此事。

***上诉称：1、***、程大丰与**签订协议时，约定承包价格是72万元（工程总价估计约800万元，按9%计算），***将该工程转包给江中凯时，转包价为66.8万元，同样是按工程总价估计800万元的8.35%计算，剩余0.65%作为***的利润。2、江中凯未完成施工就离开了工地，余下的工程量系***花费7万余元重新雇请工人完成的，加上***已支付的644923元，***已多付了46923元，该款应由***等三原告返还给***。3、**承包给***的工程已全部完成，**也向***支付了72万元工程款，至于**在72万元以外是否增加了工程、增加的工程是谁施工的，***不清楚，也与***无关，更与江中凯无关。原告应举证证明72万元以外增加了多少工程量，还应举证证明增加的工程量是江中凯施工的，否则应承担举证不能的后果。4、原告提交的初审汇总表是初审结果，不是终审，不是决算，不能作为定案依据，且根据初审结果，涉及人工工资的工程量相对于原合同价还减少了。5、该工程至今还未决算，故本案因中止审理。6、如按照原审判决，***不仅分文未得，还要搭上前期投入及后来重新雇请工人的费用，明显不合理。7、江中凯是从***处承包工程，合同也是与***签订的，根据合同相对性原则，原告只能向***主张权利。请求依法改判。

***、***、江文强答辩称：对***上诉的答辩意见同对**的答辩意见，补充两点：1、一审法院已要求***提供决算结果，但其未提供，责任应由其承担；2、***与**签订合同时预计工程量为800万元，但实际工程量增加了，原先预计的72万元明显不足以支付实际人工工资。

**表示同意***的上诉意见。

程大丰答辩称：程大丰虽参与签订了合同，但实际并未参与工程建设，没有介入此事。

望江县市政建设工程有限责任公司未作答辩。

各方当事人在二审未提交新证据，对原审证据也未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。

二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院对原判查明的事实予以确认。

本院认为：江中凯系实际施工人，其已实际履行了工程劳务合同义务，江中凯死亡后，被上诉人***、***、江文强作为权利人，有权要求按照合同约定结算人工工资。本案二审争议焦点：1、原判以业主单位的初审结果作为认定工程总价款的依据是否正确；两上诉人主张本案工程未决算，故本案应中止审理，理由能否成立；2、上诉人主张根据初审结果不能证明人工工资增加的理由能否成立；3、***主张其已多支付了人工工资有无事实依据；4、**和望江县市政建设工程有限责任公司是否应对三被上诉人承担支付下欠人工工资的义务。一、关于认定工程总价款的依据及本案是否中止审理问题。本案工程已于2008年9月竣工，望江县市政建设工程有限责任公司作为该道路工程的承包方，怠于与业主单位办理结算手续，至2012年9月10日，望江县市政建设工程有限责任公司才出具了一份结算初审汇总表，经业主单位初审工程总价款为10407552.15元；在一审中，经原审法院督促释明后仍未能提交决算结果。现三被上诉人依据初审结果起诉主张相应的人工工资，如中止本案继续等待决算结果，则使实际施工人的权利继续拖延无法实现，且根据业主单位的初审结果计算工程总价款对本案其他当事人亦无不公，故原判该项认定处理适当。两上诉人该节上诉理由不能成立。二、关于人工工资是否增加问题。两上诉人主张签订合同时原工程总价估计约800万元，初审结果的工程总价款虽有增加，但不能证明人工工资已增加。从本案情况看，江中凯与***签订协议时约定“人工工资按总工程量（即工程总价款）的8.35%计算”；初审汇总表上载明，合同价为9286806.62元，该项的送审金额和初审金额一致，已超过两上诉人主张的800万元，且初审结果中其他变更、签证的项目亦不能排除人工工资增加的可能，故两上诉人主张人工工资未增加的上诉主张与事实不符，本院不予采信。三、关于***是否多付了人工工资问题。如前所述，原判依据初审结果计算江中凯应得的人工工资为869030.6元并无不当；***主张人工工资应按800万元的8.35%计算没有依据。***又主张有部分工程系***花钱雇请他人施工，但对该项主张其仅在一审提供了其代理律师自问自记的二份调查笔录，未提供其他相应客观证据相印证，故该主张不能成立。***认为其多付了人工工资的主张，本院不予采信。四、关于**和望江县市政建设工程有限责任公司是否应承担责任问题。望江县市政建设工程有限责任公司将其承接的道路工程的劳务作业通过具体负责施工的**分包给程大丰、***，***又将承接工程转包给江中凯，而***和江中凯均无承包劳务作业的相应资质，故上述分包和转包合同均属无效合同。望江县市政建设工程有限责任公司、**对合同无效均应承担过错责任。江中凯的合同虽是与***签订的，但因实际工程量相较于签订合同时对工程量的估价有明显增加，望江县市政建设工程有限责任公司、**向业主单位递交的结算材料亦是要求按实际工程量计算，在***将其在本案工程中所的的72万元全部支付给三被上诉人仍不足的情况下，原审法院判决望江县市政建设工程有限责任公司、**承担不足部分，处理适当。对两上诉人认为望江县市政建设工程有限责任公司、**不承担责任的主张，本院不予支持。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4958元，由上诉人**负担3281元，上诉人***负担1677元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　章伏虎

审　判　员　　马　骥

代理审判员　　潘　红

二〇一四年九月二十九日

书　记　员　　许德智

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。