望江县市政建设工程有限责任公司

望江县城市建设投资发展有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

安徽省安庆市中级人民法院

民事判决书

（2021）皖08民终394号

上诉人（原审被告）：望江县城市建设投资发展有限公司,住所地安徽省安庆市望江县华阳镇回龙西路(加州街3号楼)。

法定代表人：王诗鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹**刚，安徽大雷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚正祥，安徽大雷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**,男,汉族，1968年11月21日出生，住安徽省安庆市望江县。

委托诉讼代理人：严春芳，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。

原审被告：望江县市政建设工程有限责任公司,住所地安徽省安庆市望江县华阳镇香茗山路42号。

法定代表人：徐祖奇，该公司总经理。

上诉人望江县城市建设投资发展有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人**及原审被告望江县市政建设工程有限责任公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2020）皖0827民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经查阅卷宗、询问当事人、核对事实，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

城投公司上诉请求:1、撤销原审判决，改判驳回**的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由**承担。事实和理由:一、关于造价审计，一审判决的认定前后自相矛盾，合同虽未约定审计,但实际上各方都接受审计,而且事实上进行过审计,只不过是因为审计资料缺乏而导致无法审计；二、新增工程款不应计算利息。一审判决计算利息方法是错误的，且未考虑工程延期导致利息增加的问题；三、一审判定市政公司与**之间是挂靠关系，故涉案工程款应支付给市政公司。

**辩称，一、关于审计，涉案工程接近14年时间，涉案工程款数额亦是按照城投公司委托第三方审计的结果，并不是**做出的决算。二、关于新增工程款计息问题，新增工程和原工程是同一个工程，是连续性整体性施工的，新增工程和原工程付款并没有割裂，在审核报告书中也没有有效区分，因此城投公司提出新增工程款不计息的观点无事实及法律依据。三、本案工程实际上是**与城投公司直接协商一致的，**是工程的实际施工人，也是与城投公司直接发生合同关系的相对人，工程款支付给**是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

市政公司未提交陈述意见。

**向一审法院起诉请求：判令城投公司、市政公司立即支付工程款及利息人民币3275021.5元并承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明事实：2005年10月18日，望江县发展和改革委员会对于城投公司报送的《关于要求批准望江县城区道路建设工程项目的报告》作出发改投资[2005]42号《关于对的批复》，批复主要内容：…二、项目建设内容及规模该项目建设内容包括雷池大道（2980m×40m）等道路建设工程、排水工程、绿化工程及照明工程。三、项目总投资概算及资金来源该项目总投资概算为62367.08万元。其资金来源为企业自筹62367.08万元。四、项目建设期该项目建设期为3年。…2006年9月16日，城投公司发布《望江县雷池大道工程建设招商文件》，文件内容主要为：一、工程概况雷池大道东至东外环，西接西外环，途经县城1号路、3号路、城西路，全长2262.403米，即从设计桩号L0+000-L2+262.403。分二段施工，本次施工招标从设计桩号L0+000-L2+635，即635米，外加与西外环交叉口施工，包括西外K0+000-K0+195段道路施工。其中雷池大道宽54米，外环西路宽40米。施工内容：路基土方工程、砼路面、人行道、排水、路灯、绿化、给水工程等。…七、预算编制依据：采用2000年全国统一市政工程预算定额安徽省估价表。…十三、付款方式：本工程竣工验收合格后按3∶3∶2∶2方式付款，分期付清道路建设总工程款并承担投资商所垫付的资金利息（按国有商业银行同期贷款利率计算），即工程完工当年底付总工程款的30%，第二年底付总工程款的30%，第三年底付总工程款的20%，第四年底付总工程款的20%。…2006年9月22日，城投公司主持召开望江县外环西路、雷池大道工程建设招商答疑会，两投标单位参加会议并就施工图纸和招商文件的有关事项提出疑问，城投公司就所有疑问进行书面答复并形成《望江县外环西路、雷池大道招商答疑纪要》，答疑作为招商文件的补充材料，与招商文件具有同等效力。2006年11月26日，城投公司作为发包人，将雷池大道工程（道路、排水、土方工程）发包给市政公司并签订《建设工程承包合同》，合同内容主要为：协议书部分：工程承包范围桩号0+000至0+635及平交叉路口195m；开工日期2006年12月20日，竣工日期2007年6月28日，合同工期总日历天数180天；合同价款玖佰贰拾捌万陆仟捌佰零陆元陆角贰分（人民币）￥9286806.62元。通用条款部分：竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款部分：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；工程款（进度款）支付的方式和时间见补充条款；工程变更见补充条款；竣工验收与结算：业主组织工程竣工验收，在三十日内办理工程竣工结算。补充条款：新增工程建设：设计图纸内容之外的自来水主管道建设、绿化、路灯及交叉口红绿灯工程建设为新增建设工程，该部分工程由乙方垫资建设。按实际签证量依据2000年市政定额安徽省估价表一类工程取综合费用，由乙方自行编制决算后交给甲方。甲方交具有工程造价决算资格单位进行审核，审核后的决算价计入总决算价(不下浮)；本工程总决算价款由甲方分四年付清，即工程完工当年12月20日前付本工程总决算价款的30%。第二年12月20日前付总决算价款的30%，第三年12月20日前付总决算价款的20%，第四年12月20日前付总决算价款的20%；按上述付款方式，甲方在分期偿还乙方总决算价款的同时支付相应垫资额的利息，利息按国有商业银行同期同年限贷款平均市场利率计算（不包括合同履约保证金），从工程开工之日起计息，至全部款项付清时止。2006年11月18日，**作为项目负责人与市政公司签订市政公司内部承包协议，协议主要内容：工程概况：工程名称望江县雷池大道A段、工程内容道路、排水、土方工程、合同价款9286806.62元；项目负责人的权利：受公司法人代表委托，多工程项目施工全过程全面负责和管理，享有施工合同中关于承包人（市政公司）的一切权利等；项目负责人的义务：全面承担合同中关于承包人（市政公司）的一切义务等；按协议的约定，向承包人（市政公司）交纳管理费柒万元整。2008年8月10日，市政公司提交《工程竣工报告》，该报告中显示，工程开工日期为2006年12月20日，完工日期为2007年12月31日；该工程自2006年12月20日开工以来，严格按设计图纸要求，规范施工，已完成合同约定的全部工作内容及增加工程量，安全无事故，经本公司验收评定为合格工程，同意交付使用。2008年11月12日，城投公司作为验收组织单位（亦为建设单位），同监理单位、施工单位、设计单位、消防部门、规划部门、环保部门等，填写《工程竣工验收报告》，对于市政公司承包、施工的望江雷池大道工程（0+000-0+635）综合验收结论为合格；望江县建设工程质量监督站出具监督验收意见，即该工程在监督验收中未发现各方责任主体有违法、违规行为，工程实体未发现违反工程建设强制性标准的严重质量缺陷。2009年12月29日，望江县建设局对涉案工程的竣工验收备案文件已收讫，文件齐全。2008年11月18日，市政公司递交《望江县雷池大道A标段工程竣工结算》，本工程结算总价为13795702.82元，其中：合同造价9286806.62元，工程变更及新增工程/合同价调整（材料价差）增加造价4508896.2元，结算总价为壹仟叁佰柒拾玖万伍仟柒佰零贰元捌角贰分（￥13795702.82元）。2012年4月17日，城投公司委托安徽旭日工程咨询有限公司对望江县雷池大道A标段建设工程进行竣工结算审核，并出具《基本建设工程结算审核报告》，结算审核结论为：本工程提交的结算审计总造价13923249.57元，决算审核后造价合计为13482469.66元，净核减工程造价440779.91元。在该报告中，建设单位、施工单位、审核单位均签字盖章，对涉案工程结算审计价予以确认。2007年12月12日，城投公司向市政公司或者**个人支付工程款及利息明细如下：2007年12月12日，城投公司向市政公司支付工程款3912148.16元；2009年1月16日，城投公司向市政公司支付工程款3300000元、支付垫资利息970000元；2010年2月10日，城投公司向**支付工程款3500000元、支付垫资利息271300元；2010年2月11日，城投公司向市政公司支付工程垫资利息250000元；2011年1月28日，城投公司向市政公司支付工程款1800000元；2012年1月20日，城投公司向**支付工程款200000元。

一审法院认为，本案焦点为以下三点，即：**是否有权向城投公司提起诉讼的问题、案涉工程款总额认定问题、城投公司欠付工程款利息计算问题。根据双方当事人提交的证据看，**系望江县雷池大道A标段工程的实际施工人，其借用市政公司资质并以市政公司名义与城投公司签订建设工程施工合同，**作为项目负责人全面履行市政公司与城投公司间签订的建设工程施工合同，其与市政公司间属挂靠与被挂靠关系。**虽不是建设工程施工合同当事人，**对于尚未领取的工程款(含利息)，其本无权直接要求与其无合同关系的城投公司支付该款，然，根据市政公司在庭审中自认案涉工程的所有事情均是**操办、市政公司没有缴纳投标保证金，城投公司已支付工程款中均是**签名且存在径付至**情形，另在工程施工、竣工、结算审核全过程中均是**参与并签名确认相关事宜，故综合判定，城投公司作为发包人，其在订立合同时明知挂靠人**挂靠施工并放任该挂靠情形的存在，且认可和接受挂靠人实际履行了施工合同项下的合同义务，而**亦接受合同约定之内容，城投公司与**之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故挂靠人**有向发包人城投公司主张支付工程款（含利息）的权利，即**作为原告的诉讼主体适格。根据相应司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故城投公司与市政公司间签订的建设工程施工合同属无效合同；城投公司应按合同约定支付工程价款。根据合同约定，对于合同造价9286806.62元，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式予以支付；根据补充条款规定，新增工程由承包人垫资建设并自行编制决算后交给发包人，发包人交具有工程造价决算资格单位进行审核，审核后的决算价计入总决算价。承包人将新增工程造价4508896.20元连同合同造价9286806.62元一并（合计13795702.82元）编制竣工结算交给发包人，发包人则交给安徽旭日工程咨询有限公司审核，工程决算审核后造价为13482469.66元。故案涉工程款总额应为13482469.66元。城投公司抗辩称审计局的审计结论才是最后的结算依据，然，审计是国家对建设单位的一种行政监督，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为结算依据。本案中，合同及补充条款中对于工程价款结算依据作了明确约定，故依约定。关于工程款利息问题。首先，计息起始日期，**诉求中主张以2008年1月1日作为计息起始日，城投公司对此予以认可，故以2008年1月1日作为工程价款计息起算日。其次，计息本金问题，根据建设工程承包合同的约定，合同造价9286806.62元应当支付利息，城投公司对此予以认可；城投公司认为，新增工程的工程款4195663.04计息没有事实依据，然，根据合同及补充条款的约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”、“新增工程造价经审核的决算价计入总决算价，发包人在分期偿还承包人总决算价款的同时支付相应垫资额的利息，利息按国有商业银行同期同年限贷款平均市场利率计算（不包括合同履约保证金）”。故计息本金应为13482469.66元。最后，利率问题，根据城投公司发布《望江县雷池大道工程建设招商文件》内容，垫付资金利息按国有商业银行同期贷款利率计算；根据补充条款的约定，工程决算价款的利息按国有商业银行同期同年限贷款平均市场利率计算（不包括合同履约保证金）。根据相应司法解释规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。故工程款（垫资）利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。基于上述内容，城投公司欠付工程款770321.5元、自2008年1月1日至2019年12月31日应付工程款利息1578544.29元，经核算具体如下：（1）工程款总额13482469.66元，2007年12月12日付工程款3912148.16元，剩余工程款9570321.5元。2009年1月16日，付工程款3300000元，剩余工程款6270321.5元。2010年2月10日，付工程款3500000元，剩余工程款2770321.5元。2011年1月28日，付工程款1800000元，剩余工程款970321.5元。2012年1月20日，付工程款200000元，剩余工程款770321.5元。（2）2008年1月1日至2009年1月16日间工程款9570321.5元利息为700343.01元，2009年1月17日至2010年2月10日间的利息为354846.94元，2010年2月11日至2011年1月28日间的利息为143160.35元，2011年1月29日至2012年1月20日间的利息为60025.16元。2012年1月21日至2019年12月31日间的利息为320168.83元。对于**将其所称的其他工程的工程款310000元在城投公司已付案涉工程款中作扣减，因缺乏依据，不予支持。**诉求中主张的垫资利息2194700元，系未扣减城投公司已付利息1491300元（于2009年1月16日付息970000元、2010年2月10日付息271300元、2010年2月11日付息250000元）。根据**陈述，970000元系工程开工日2006年12月20日至完工日2007年12月31日期间的利息，不在其诉求中，271300元、250000元两笔利息款应在其诉求的垫资款中予以扣减。970000元能否作为工程开工日至完工日期间利息，可根据**与城投公司提交的证据综合分析。案涉工程根据**提交的并经城投公司质证后无异议的证据显示，垫资利息应从工程开工之日起计算至全部款项付清时止，故开工日至完工日间，城投公司应向**支付垫资利息。**在本案的诉讼请求中主张自2008年1月1日计算垫资利息不是对开工日至完工日间垫资利息的放弃。按照城投公司抗辩主张（计息时间、利率）计算，不论以合同造价9286806.62元计息还是以含新增工程在内的审核价13482469.66元计息，在扣减其于2007年12月12日已付工程款3912148.16元后，2008年1月1日至2009年1月16日（970000元的付款日），垫资利息均不足970000元，且城投公司未有证据证明其已付开工日至完工日间垫资利息，应承担举证不能的不利后果。故对**主张970000元是付开工日至完工日间的垫资利息的意见，予以采纳。另，城投公司认为，已付款中除第一笔3912148.16元外，其余已付款是不分“工程款”、“利息”。该观点显与事实不符，城投公司提交的付款凭证中是区分工程款、垫资利息且对两部分予以分开支付即是证明，故城投公司计算其欠付工资款及利息的方法，不予采纳。综上，城投公司应向**支付工程款及利息合计1827565.79元（工程款770321.5元、利息1578544.29元扣减已付利息271300元、250000元，剩余利息1057244.29元），**收到城投公司款项后理应出具相应票据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条的规定，判决：一、被告望江县城市建设投资发展有限公司支付原告**工程款及利息（2008年1月1日至2019年12月31日间）共计1827565.79元，于判决生效之日起20日内付清；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费33000元，由被告望江县城市建设投资发展有限公司负担21248元，原告**负担11752元。

二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，涉案合同及补充条款中对于工程价款结算依据作出了明确约定，且未约定以审计结论作为结算依据，2012年4月17日，城投公司委托安徽旭日工程咨询有限公司对望江县雷池大道A标段建设工程进行竣工结算审核，并出具《基本建设工程结算审核报告》，在该报告中，建设单位、施工单位、审核单位均签字盖章，故原判据此认定案涉工程款总额应为13482469.66元正确。另根据合同及补充条款的约定，新增工程造价经审核的决算价计入总决算价，发包人在分期偿还承包人总决算价款的同时支付相应垫资额的利息，利息按国有商业银行同期同年限贷款平均市场利率计算（不包括合同履约保证金），故城投公司上诉主张新增工程款不计算利息的上诉理由不能成立。关于970000元性质，城投公司在一审中提交的市政公司2019年1月16日收据上明确了该款为利息，故原审判决对利息的认定及处理并无不妥，城投公司认为原审计算利息的工程款数额错误的上诉理由不能成立。关于本案工程款应否支付给**，**系望江县雷池大道A标段工程的实际施工人，在工程施工、竣工、结算审核全过程中均是**参与并签名确认相关事宜，且市政公司在庭审中自认案涉工程的所有事情均是**经办，城投公司已支付工程款中均是**签名且存在径付至**，故原审据此判令城投公司向**支付工程款并无不当。

综上所述，城投公司上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21248.09元，由上诉人望江县城市建设投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张文军

审判员　　刘梦灵

审判员　　高　平

二〇二一年三月二十二日

法官助理余月琴

书记员吴杰

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》