淮南市飞天门窗厂、安徽宏天装饰工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖04民终2512号

上诉人（原审原告）：淮南市飞天门窗厂，住所地安徽省淮南市谢家集区李郢孜街道站后社区赖山村五栋附1号（谢李路），统一社会信用代码91340404586138292K。

主要负责人：王军华，系该厂厂长。

委托诉讼代理人：邓传虎，安徽铸志律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽宏天装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市循环经济示范园经六路，统一社会信用代码91340122746750262N。

法定代表人：陈宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉龙，安徽安泰达律师事务所律师。

上诉人淮南市飞天门窗厂（以下简称飞天厂）、上诉人安徽宏天装饰工程有限责任公司（以下简称宏天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2021）皖0404民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

飞天厂上诉请求：撤销一审判决，改判宏天公司支付飞天厂工程款315122.23元及相应利息，并承担全额诉讼保全费用。事实和理由：税收作为国家公权力的体现，纳税主体、税率等是由国家赋予税务机关依据职能依法确定，不是当事人意思自治范畴。案涉转包合同中5%税收的约定不能作为参照依据，应依据税务机关实际核准的税率，由宏天公司代扣代缴。飞天厂有经营行为，依法纳税是其义务，宏天公司主张其实施了代扣代缴义务，应承担举证责任。飞天厂一审已举证证明税率为3.75%，一审判决多计算了1.25%。另，飞天厂一审申请保全数额并未超出宏天公司应付数额，一审判决飞天厂承担862.30元的保全费有失公平。

宏天公司未作书面答辩。

宏天公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判驳回飞天厂的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误，300000元承兑汇票是支付李郢孜新村C区Ⅰ标段彩铝门窗设计与制作安装工程中的部分工程（以下简称李郢孜新村工程）和机西村二期彩铝门窗、塑钢门窗制作安装工程（以下简称机西村工程）的工程款。（一）一审判决认定该300000元的理由是“宏天公司在庭审中陈述此两笔款项系李郢孜新村工程中款项”，显然属于断章取义。1.因在先于本案开庭的李郢孜新村工程案件中，飞天厂否认宏天公司支付过300000元承兑汇票，故宏天公司在本案中将飞天厂在（2021）皖0404民初25号案件中伪造的《工程施工委托协议》作为本案证据提交。因在该协议上飞天厂单方自认就李郢孜项目收到过300000元承兑汇票，故宏天公司主张该证据至少证明飞天厂单方作出的自认。宏天公司提供该证据主要是证明宏天公司支付过300000元的承兑汇票，提供的证据是一整套相互关联的证据，不应割裂开认定。2.倘若真如一审法院所述，宏天公司自认300000元承兑汇票是全部支付李郢孜新村工程的款项，那宏天公司在本案中显然不会举证证明与本案无关的另支付的300000元工程款。无论是本案，还是李郢孜新村工程的五个案件，宏天公司一直强调两项目因时间上存在交叉，付款也有交叉，300000元是两个项目的工程款，故宏天公司支付时未注明是哪个项目。一审法院忽略了宏天公司在多个案件中的系统分析和解释。（二）李郢孜新村工程最终审计时间是2015年1月16日，机西村工程于2015年2月9日竣工验收，300000元是2015年2月6日支付，用于结算李郢孜新村工程欠付的107228.83元，剩余192771.17元是支付机西村工程。二、飞天厂于2014年6月13日给宏天公司出具的《承诺》是对工程款支付的变更，宏天公司也予以认可，双方应当遵守。因飞天厂至今未向宏天公司提供1744324元增值税发票，故宏天公司可以按开票金额2491892元的20%即498378.40元从工程款中扣除，但宏天公司仅扣除了21757.67元，还应扣除476620.73元。因此，宏天公司不仅不欠工程款，飞天厂反而应返还宏天公司多支付的476620.73元，宏天公司将另案起诉。三、本案必须与李郢孜新村工程案件合并审查。因双方一共合作了李郢孜和机西村两个项目工程，两个项目时间上存有交叉，付款时往往都是合并支付，本着彻底解决问题的态度，应将两个项目付款情况合并审查，否则，宏天公司必然上诉及另案起诉，增加诉累。

飞天厂未作书面答辩。

飞天厂向一审法院起诉请求：判令宏天公司支付拖欠的工程款575584.96元，并支付自2017年2月10日起按日万分之一点七五的标准计算至宏天公司履行完付款义务之日止期间的延期付款利息。

一审法院认定事实：飞天厂（乙方）与宏天公司（甲方）签订合作协议书，主要约定：“甲方同意乙方以甲方名义，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。乙方自主经营，甲方配合乙方进行项目资格预审、投标等工作，对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务，所产生的服务费用由乙方承担。乙方以甲方名义签订的项目，合同原件须交甲方一份备案，项目竣工验收后，提供竣工验收报告。……乙方以甲方名义签订的工程，每个工程须向甲方交纳总造价2%管理费，并提供工程总造价70%材料增值税专用发票（所有材料供应商的材料款必须通过甲方账户转出，购贷方为安徽宏天装饰工程有限责任公司）及5%税金，未提供材料增值税专用发票部分的税金，由甲方开具外出经营许可证，乙方在工程所在地的税务部门自行交纳（税费由乙方承担）并将交纳凭证交甲方备案。……本协议自2013年8月1日起至2014年7月31日止，双方签字盖章之日起生效，本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。”双方签订协议后，2013年11月20日，宏天公司与淮南矿业（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》，双方在合同中约定的部分内容为：“工程名称：机西村二期彩铝门窗、塑钢门窗制作安装工程工程地点：淮南市谢家集区工程内容：机西村二期（20#-28#、30#、32#-39#、41#、42#、地下车库）彩铝门窗、塑钢门窗制作安装工程承包范围：机西村二期（20#-28#、30#、32#-39#、41#、42#、地下车库）彩铝门窗、塑钢门窗制作安装工程开工日期：2013年11月20日竣工日期：2014年3月1日合同工期：100日历天（单体考核工期，具体开工日期以监理下达的开工令为准）合同价款金额：柒佰捌拾柒万贰仟叁佰伍拾玖元（人民币）￥：7872359元。……”宏天公司承包上述机西村工程后，该工程由飞天厂依据与宏天公司达成的合作协议进行实际施工，开工日期为2013年11月20日，竣工验收日期为2015年2月9日。2015年12月24日，经淮南矿业（集团）有限责任公司委托安徽同升工程管理咨询有限责任公司审核，最终审定宏天公司承包工程造价为7766449元。

一审另查明，飞天厂与宏天公司共合作两个项目，一个即本案机西村工程，另外一个是2011年或2012年期间的李郢孜新村工程，双方在李郢孜新村工程结算中亦存有争议，飞天厂也已提起诉讼，现在审理过程中。

一审再查明，飞天厂经计算确定本案机西村工程宏天公司已支付工程款7035536.06元。宏天公司认为机西村工程及李郢孜新村工程共计支付7638618.76元，其中包括飞天厂确认的7035536.06元，2013年10月22日转账284797元，飞天厂法定代表人王军华承认的在李郢孜新村工程中的300000元汇票，以及李郢孜新村工程发包方代付的18286.70元。

一审法院认为，飞天厂与宏天公司签订合作协议书，实质上系借用宏天公司资质对外施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的合作协议无效，但不影响计算和清理条款的效力，且该工程已经通过验收，故对飞天厂要求宏天公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。

一、关于本案工程价款。双方对工程造价7766449元均无异议，予以确认。

二、关于本案应扣工程款。双方在合作协议中约定扣除2%管理费和5%税金，此约定系无效合同中的计算和清理条款，该条款单独具有法律效力。双方对扣除2%管理费均无异议，但对扣除5%税金存有争议。当事人在协议中对税款承担做出约定，系当事人之间的真实意思表示，且税款的代缴代扣并不被法律所禁止，也与当事人是否是税务机关确定的纳税主体无必然联系，不违反法律法规的强制性规定，故税金应当扣除。本案应扣款项为543651.43元（7766449元×2%＋7766449元×5%）。

三、关于本案已付工程款数额。飞天厂经计算确定涉案工程宏天公司已支付工程款7035536.06元，宏天公司经计算认为已支付机西村工程及李郢孜新村工程工程款共计7638618.76元。经审查，宏天公司所述的2013年10月22日284797元转账发生在本案机西村工程以前，与本案工程无关，不予认定。对300000元汇票及代付款18286.70元，宏天公司在庭审中陈述此两笔款系李郢孜新村工程中款项，因此在本案中亦不予认定。故对飞天厂计算的已付工程款7035536.06元予以确认。

综上，本案应付工程款为187261.51元（7766449元－543651.43元－7035536.06元)。关于上述款项的利息计算问题，飞天厂主张自该工程质保期届满即2017年2月9日起计算利息符合法律规定，但利率应予以调整，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年2月9日至2019年8月19日止的利息,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至实际清偿之日止的利息。判决：一、安徽宏天装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付淮南市飞天门窗厂工程款187261.51元及利息（以187261.51元为基数，自2017年2月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回淮南市飞天门窗厂的其他诉讼请求。案件受理费9556元、保全费1278元，合计10834元，由安徽宏天装饰工程有限责任公司负担3524元，淮南市飞天门窗厂负担7310元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审认定事实予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决扣除5%的税金是否妥当；二、一审判决未予认定案涉300000元承兑汇票用于支付机西村工程是否妥当；三、宏天公司主张按开票金额2491892元的20%数额从工程款中扣除的理由能否成立；四、本案是否必须与李郢孜新村工程案件合并审查。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

关于第一项争议焦点，本院认为，根据双方合作协议约定，飞天厂以宏天公司名义签订的工程，需承担5%的税金。且飞天厂作为实际施工单位，负有依法纳税的义务，双方在合作协议中约定由飞天厂承担5%税金，由宏天公司代扣代缴并不违反国家关于税收的相关规定。因双方签订合作协议的目的是由飞天厂借用宏天公司资质承包工程，故双方关于工程价款的争议可参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，合作协议虽然无效，但双方关于工程价款的相关约定仍可以参照适用。因此，一审判决扣除5%税金并无不当，飞天厂对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。

关于第二项争议焦点，本院认为，根据本案一审庭审中双方当事人举证、质证的情况，宏天公司在提交第六组证据，即证据目录、《工程施工委托协议》、谈话笔录、徽商银行客户回执等证据时，明确陈述其第2项证明观点为：虽然委托协议是伪造，宏天公司不认可其真实性、合法性，但该证据可以证明宏天公司曾就李郢孜新村工程支付飞天厂300000元承兑汇票。由此可以看出，宏天公司是明确主张300000元承兑汇票用于支付李郢孜新村工程，而非本案机西村工程。另外，经核查（2021）皖0404民初2049号飞天厂向宏天公司主张李郢孜新村工程的工程款案件的材料，宏天公司在该案中答辩时明确陈述，宏天公司就李郢孜新村工程共支付飞天厂603083.70元，其中有300000元系承兑汇票支付。可见，宏天公司关于300000元承兑汇票的用途在两个工程的案件中陈述一致，均是主张用于支付李郢孜新村工程。因此，一审判决未予认定案涉300000元承兑汇票用于支付机西村工程并无不当，宏天公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。

关于第三项争议焦点，本院认为，根据本案已查明事实，双方已在合作协议中约定了由飞天厂提供增值税专用发票，并承担工程款5%的税金，《承诺》的内容实质是飞天厂重申己方的提供增值税发票义务，承诺向宏天公司提供发票。且从《承诺》下方备注的“请张总按公司税务申报情况办理”的内容以及工程款支付的实际情况来看，并不能当然得出双方就“按开票金额2491892元的20%从当月工程款中扣除”达成了一致的意思表示。一审判决在认定应付工程款时，也已参照双方约定扣除了5%的税金。因此，宏天公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。

关于第四项争议焦点，本院认为，根据已查明事实，机西村工程与李郢孜新村工程的施工、竣工验收、审计结算等等均是各自独立进行，并无交叉。宏天公司所称的合并付款是其自身行为所致，区分付款指向是其自身应尽义务，而非两项工程所涉案件必须合并审查的法定事由。宏天公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。

关于飞天厂上诉提及的保全费，经查，一审法院已在（2021）皖0404民初645号民事裁定书中确定申请费1278元由飞天厂负担，之后又在判决书中确定由双方分担欠妥，予以纠正。飞天厂要求由宏天公司负担的理由亦不能成立，不予采纳。

综上所述，飞天厂、宏天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费9556元，由淮南市飞天门窗厂负担6447元，安徽宏天装饰工程有限责任公司负担3109元。二审案件受理费6902元，由淮南市飞天门窗厂负担2857元，安徽宏天装饰工程有限责任公司负担4045元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　永

审 判 员　　张　晨

审 判 员　　魏　宁

二〇二一年十二月十三日

法官助理　　陆漫漫

书 记 员　　陶丽嫣