浙江飞龙建设有限公司、某某新建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终3005号

上诉人（原审被告）：浙江飞龙建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道总部经济园A8幢19楼，统一社会信用代码913307827309214185。

法定代表人：刘绍龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴梦华，浙江凯麦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝维雯，浙江凯麦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**新，男，1968年5月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市，现住浙江省诸暨市城市。

委托诉讼代理人：马悦铨，浙江越兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许建霞，浙江越兴律师事务所律师。

上诉人浙江飞龙建设有限公司（以下简称飞龙公司）因与被上诉人**新建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

飞龙公司上诉请求：1.裁定撤销一审判决,改判驳回**新的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**新承担。事实和理由：本案系**新相继从案外人施海建、飞龙公司处承包四个水电安装工程后引发的工程款结算纠纷。四个工程分别是:“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段建筑水电”“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”“义乌国际商贸城水电”“义乌商贸中心装修水电”，前两个水电工程没有结算,已由飞龙公司的法定代表人刘绍龙向**新支付1354多万元,后两个水电工程已经结算,并由**新签字确认“款全部结清”。本案中,**新单独主张未经结算的“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”存在欠款。飞龙公司认为,“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”的算价是152.7669万元,一审法院应当查明飞龙公司已支付工程款数额后,才能正确判断是否欠付以及欠付数额。一审法院在没有证据的情况下,认定1354多万元的部分款项105.6万元为已付工程款,存在错误。具体理由如下:

一、一审法院应当查明但没有查明2014年1月24日转账凭证总额235.7万元中仅有36万元计入“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”工程款的依据,直接影响已付工程款数额认定，请求依据《民事诉讼法》第一百七十条第(三)款之规定,撤销原判，查清事实后改判。首先,飞龙公司在原审中已经提交了前两个水电工程“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段建筑水电”“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”合计支付1354多万元的转账凭证,转账时均没有区分项目,也没有备注。其次,**新为了证明其收到“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”工程款105.6万元,从上述1354多万元的转账凭证中挑了4张:2013年8月15日7.3万元、2013年10月19日47万元、2014年1月4日15.3万元、2014年1月24日235.7万元。该四张转账凭证合计金额305.3万元,是“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”结算价的2倍。再者,**新为了主张飞龙公司欠付工程款,单方主张2014年1月24日转账凭证235.7万元中仅有36万元计入“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”工程款,但没有提交任何证据予以佐证。但是,一审法院在没有其他任何证据材料,且飞龙公司一再强调前两个项目已经实际支付1354多万元的情况下,仍错误认定2014年1月24日转账凭证235.7万元中仅有36万元计入“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”工程款,甚至没有审查该张凭证中剩余的199.7万元是什么款项,更没有审查1354多万元转账凭证中其他款项是什么款项。二、一审法院应当适用但没有适用《民事诉讼法司法解释》第九十条关于“谁主张谁举证”的规定,也没有适用《民事诉讼证据的若干规定》(2019)第九十条第一项关于“当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据”的规定,错误采信**新“陈述”,认定2014年1月24日转账凭证总额235.7万元中仅有36万元计入“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”工程款,请求依据《民事诉讼法》第一百七十条第(二)款之规定,撤销原判决,查清事实后改判。首先,关于2014年1月24日转账凭证总额235.7万元中的36万元计入“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”工程款,仅有**新作为当事人的“陈述”,没有提供任何其他证据予以佐证,根据“谁主张谁举证”的规定,**新应当承担举证不能的不利法律后果。其次，一审法院在仅有“陈述”而没有其他佐证材料的情况下,应当审理刘绍龙向**新支付1354多万元的款项性质,以及2014年1月24日转账凭证总额235.7万元中仅有36万元计入“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”工程款的依据。但一审法院仅凭当事人“陈述”就认定了该错误事实。综上,飞龙公司认为,一审法院错误认定“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”的已付工程款数额,存在认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院依法查清事实,并依法改判。

**新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下:1.本案中**新起诉飞龙公司的为案涉装饰部分水电安装工程的工程款欠付问题，飞龙公司一审中对于案涉装饰部分水电安装工程款的支付情况从未正面回复，而是一直将与本案无关的土建部分水电安装工程款与案涉装饰部分水电安装工程款混为一谈，企图混淆视听，扰乱法庭查明案件事实。事实上，土建部分水电安装工程款已结清，不存在欠款的问题。若飞龙公司认为存在多付的情况，可通过另案起诉的方式解决，不应在本案中一并审理。2.关于飞龙公司提出的2014年1月24日转账凭证总额235.7万元中36万元计入案涉装饰部分水电安装工程款的问题。该235.7万元由三部分款项组成，其中189.7万元是**新承包的土建部分水电安装工程款，10万元是土建部分水电安装工程保证金，剩余36万元是案涉装饰部分水电安装工程款。关于2014年1月24日飞龙公司支付案涉装饰部分水电安装工程款36万元的事实，在**新一审提交的由飞龙公司财务出具的已付工程款清单中已明确载明。同时关于本案中已付装饰部分水电安装工程款105.6万元的问题，**新已提供相应的证据予以证明，若飞龙公司对已付金额存有异议，根据谁主张谁举证的原则，应由飞龙公司承担相应的举证责任，而本案中飞龙公司并未提供证据证明已付装饰部分水电安装工程款的支付情况，故应当承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

**新向一审法院起诉请求：1．判令飞龙公司支付工程款477,826元及利息损失（自2019年7月10日起计算至2021年4月9日止暂计30,000元，后算至款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案诉讼费用由飞龙公司承担。

一审法院认定事实：飞龙公司承建了中恒蚌埠义乌国际商贸城一期工程装饰工程（三标段），工程范围包括土建市场总包一标段范围内从47轴至68轴的一、二、三、四层商位内电气安装，含界区大小通道、卫生间、走道施工。2013年8月10日，飞龙公司（甲方）又将上述工程的商位装饰-水电安装工程分包给**新（乙方），并签订《中恒蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装饰工程安装班组承包协议书》（简称协议书），合同约定：承包方式包工包料；工程质量保修与业主工程质量保修同步。承包范围为甲方有效施工图纸范围内所有水电安装项目（其中包括电线管钢架开孔及插座开关支架）；承包单价为按甲方同其签订的总合同的结算总造价让利20%结算、其中人工调整到57元/工日（即实际水电安装总造价（审计后）80%作为同乙方的结算依据），其中已包括（甲方让利给业主的费用及甲方让交公司的管理费、税金、材料发票及临时设施、宿舍及办公用房、临时水电等一切费用）；业主签证材料按签证价直接给乙方、乙方不让利给甲方，但需上交公司管理费及税金10%。……。付款方式甲方同业主签订的付款方式即每月工程量报业主审核后的60%作为付给乙方的月进度款，其余付款方式按甲方同业主总进度款同步结算，3%保修金水电部分为二年，第一年甲方退给乙方保修金2%，第二年甲方退回保修金的1%，甲方保修金不计息。后**新施工完成合同约定工程内容。2019年7月10日，飞龙公司就上述承包工程与业主安徽中恒商业发展有限公司进行了审计，其中水电安装工程审定金额1,761,233元。另浙江飞龙建设有限公司曾用名浙江飞龙装饰工程有限公司。

关于案涉工程结算价款。因案涉工程已竣工验收并投入使用，故参照双方签的承包协议书中的项目承包价约定。阐述如下：1．结算总价让利352,247元=1,761,233元×20%；2．人工费补差价36,816元；3．依据“业主签证材料按签证价直接给乙方、乙方不让利给甲方，但需上交公司管理费及税金10%。”约定，再结合上述1的结算总价让利20%，飞龙公司应按照10%（20%-10%）标准计算签证材料价。业主签证材料价总额849,041.38元：电气配管KBG20的67,260.24元、可挠金属套管9,297.2元、电气配线171,103.06元、T5荧光灯493,584元、开关安装10,608元、小电器81.6元、插座安装23,847.28元、小电器7,100元、荧光灯17,850元、钢管支架开孔安装36,870元、拖布池240元、残卫扶手安装3,200元、签证单中补贴人工8,000元。税金30,370元=849,041.38元×3.577%。故签证材料价81,867元=（849,041.38元-30,370元）×10%。综上，案涉工程的结算价款1,527,669元=1,761,233元-352,247元＋36,816元＋81,867元。另结合双方的证据及庭审陈述，对**新确认已收到飞龙公司给付1,056,000元工程款，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案争议焦点：1．**新、飞龙公司签订的协议书是否有效？2．飞龙公司是否欠付**新工程款？利息的起付时间及标准？

关于争议焦点1，结合**新施工内容，**新未取得施工资质进行案涉工程的水电安装施工，违反法律规定，故原、飞龙公司签的协议书为无效合同。但因案涉工程已竣工验收并使用，**新有权依据上述履行的承包协议书中的项目承包价款主张工程款。

关于争议焦点2，依据案涉整个工程的审计报告，再参照双方签的承包协议书中的项目承包价约定，案涉工程的结算价款1,527,669元（审理查明中已阐述）。对于飞龙公司抗辩的可挠金属套管等未有签证单，因**新持法院调查令调取了涉案工程的部分签证单，再结合案涉整个工程的审计报告，一审法院确信**新主张的业主签证材料价，有事实依据；对于飞龙公司抗辩的开关安装及小电器（**新单方提供的工程款结算单10项），一审法院已按照单价5.1元予以计算。综上，飞龙公司尚欠**新工程款471,669元=1,527,669元-1,056,000元。对于飞龙公司抗辩本案中涉及的中恒蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段工程土建部分及安装工程的工程价款问题，因双方争议较大；另该土建工程结算是否涉及**新于2015年6月8日分包的国际商贸城一区扩建Ⅱ标和Ⅲ标安装工程、2015年8月11日分包的义乌国际商务中心室内装饰工程Ⅱ标安装工程，均存在争议，故一审法院认为，为维护双方诉讼权益，该争议不应在本案中一并处理，应另案解决，较妥当。另虽案涉整个工程已进行审计，但**新并未举证证明“其余付款方式按甲方同业主总进度款同步结算……”，故对于尚欠工程款利息，一审法院认为应自起诉之日（2021年5月12日）起计算至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率计算，较合理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告浙江飞龙建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**新工程款471,669元及利息（以471,669元，自2021年5月12日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告**新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,878元，减半收取计4,439元，原告**新负担300元，被告浙江飞龙建设有限公司负担4,139元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。飞龙公司提供了证据1.付款凭证，证明2013年8月15日经飞龙公司项目部代表，施海建、**新等人签字确认，由飞龙公司法定代表人向**新支付装饰部分安装工程款7.3万元；证据2.付款凭证，证明2013年10月19日经飞龙公司项目部代表、施海建、**新等人签字确认，由飞龙公司法定代表人向**新支付装饰部分安装工程款47万元；证据3.付款凭证，证明2014年1月4日经飞龙公司项目部代表、施海建、**新等人签字确认，由飞龙公司法定代表人向**新支付装饰部分安装工程款153万元；证据4.费用报销单，证明2014年1月24日经飞龙公司项目部代表、施海建、**新等人签字确认，由飞龙公司法定代表人向**新支付235.7万元，其中装饰部分安装工程款76万元。**新发表质证意见：上述证据均不属于新证据，具体质证意见：证据1.2013年8月15日付款凭证经飞龙公司项目部代表、施海建、**新等人签字确认，由飞龙公司法定代表人向**新支付装饰部分安装工程款73000元；证据2.2013年10月19日付款凭证能够证明飞龙公司法定代表人向**新支付装饰部分安装工程款47万元；证据3.2014年1月4日付款凭证能够证明飞龙公司法定代表人向**新支付装饰部分安装工程款15.3万元；对证据4.费用报销单的三性不予认可，费用报销单上没有**新签字，飞龙公司一审中也没有提出飞龙公司法定代表人向赵新华支付235.7万元，其中装饰部分安装工程款76万元，**新认为是飞龙公司捏造的证据，装饰部分安装工程款已付76万也不是事实，已付的是36万元。本院认证如下：双方当事人对飞龙公司提交的证据1、2、3均无异议，本院依法予以确认。对飞龙公司提交的证据4的证明力有无及其大小，应结合全案证据予以综合判断。

二审中，飞龙公司对一审查明事实中的“另结合双方的证据及庭审陈述，对**新确认已收到飞龙公司给付1,056,000元工程款”有异议，对其他查明事实无异议。**新对一审查明事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，飞龙公司上诉主张**新收到的2014年1月24日转款总额235.7万元中的案涉工程已付款是76万元，并非一审法院认定的36万元，导致一审法院认定涉案工程已付款和欠付款金额错误。经本院审查，一、**新一审主张涉案工程已付款105.6万元的构成为：2013年8月15日的73000元+2013年10月19日的47万元+2014年1月4日的15.3万元+2014年1月24日的36万元，并提交了已付工程款清单予以证明，已付工程款清单虽未经飞龙公司人员签字盖章，飞龙公司亦否认该证据的真实性，但根据飞龙公司书面质证意见：“但对原告自认的收到的工程款，结合被告提供的证据，是基本符合的”；**新提交的已付工程款清单中的关于涉案工程已付款的内容，能够与飞龙公司提交的付款凭证相互印证，特别是已付工程款清单中的凭证号码“90、57、13、125”是飞龙公司财务人员内部记账的真实编号，按照常理，如果不是从飞龙公司内部流出，**新无从获取飞龙公司的记账信息。**新提交的已付工程款清单具有一定事实基础。二、2021年6月15日一审庭审中**新提交了已付工程款清单（来源于飞龙公司财务陈建芬），证明**新承包的土建部分和装饰部分的水电安装款的支付情况，装饰部分的水电工程款已付105.6万元。飞龙公司代理人朱建文质证意见：因**新当庭提供，需要向公司核实庭后21号之前提供书面质证意见。2021年6月21日飞龙公司代理人朱建文出具的《书面质证意见》记载：“已付工程清单，经向被告公司财务核实，被告公司财务没有向原告提供该表格，对表格本身的真实性不认可，但对原告自认的收到的工程款，结合被告提供的证据，是基本符合的，但对2013年6月29日，被告支付的工程款为431004.64元，原告认为其中20316.74元是原告代买材料的款项，被告对此不予认可，因为工程本身是包工包料的，不存在代买材料的情形，应当由原告举证证明系代买材料款；否则，应按431004.64元计算，2014年1月24日，被告向原告支付工程款2357000元，被告认为其中780000元是支付装修部分的水电工程款。”可见，飞龙公司虽对表格本身的真实性不认可，但认为**新自认的收到的工程款是基本属实的。飞龙公司代理人朱建文庭后与飞龙公司财务核实后，陈述2014年1月24日飞龙公司向**新支付工程款2357000元中支付的涉案工程款金额是780000元，并未陈述2357000元中支付的涉案工程款金额是760000元。飞龙公司二审陈述的涉案金额是760000元与其一审陈述的涉案金额是780000元不一致，有悖常理。三、按照飞龙公司二审提交的证据1、2、3，**新均在相应付款凭证上签字确认，但证据4费用报销单上并没有**新的签字，违反常理；证据1、2、3的记账凭证均为标有“2003莱特账簿”字样的《付款凭证》，而证据4的记账凭证变为标有“强林”字样的《费用报销单》，亦不符合飞龙公司之前记账的习惯。四、2013年3月25日签订的“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段建筑水电”（即土建部分水电安装工程）承包协议书和2013年8月10日签订的“蚌埠义乌国际商贸城一期市场三标段装修水电”（即装饰部分水电安装工程）承包协议书虽然当事人不同，但是两份合同的甲方施海建和飞龙公司均通过飞龙公司法定代表人刘绍龙的个人银行账户向**新支付上述两个合同项下的工程款，在特定付款期间存在付款混同且无法从外观上按照履行时间先后区分付款的合同归属，此种合并付款的方式客观上使合同相对人**新难以举证证明涉案工程已付款到底是哪个合同项下的工程款，飞龙公司对此应承担比分户付款方式更大的举证责任。因飞龙公司逾期举证且施海建与飞龙公司存在合并付款、施海建在《付款凭证》制单人处签名等特殊关系，飞龙公司与施海建之间对2014年1月24日已付款235.7万元之中分项组成金额的内部确认对合同相对人**新没有法律约束力。飞龙公司以此否定一审法院按照**新提交的已付工程款清单等证据认定的涉案工程已付款金额105.6万元，理据不足，本院不予支持。因双方对涉案工程结算价款均无异议，一审法院依据查明的事实认定飞龙公司尚欠**新工程款471,669元亦无不当。飞龙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，飞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8878元，由浙江飞龙建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　凯

审 判 员　　王宇堂

审 判 员　　罗正环

二〇二一年十一月三日

法官助理　　毛婉月

书 记 员　　邵荣芳

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。