某某、渲和港务（山东）集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省滨州市沾化区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁1603民初280号

原告：***，男，1964年2月28日出生，汉族，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：李广卫，滨州滨城诚信法律服务所法律工作者。

被告：渲和港务（山东）集团有限公司，住所地滨州市沾化区××（大义路与海天大道交叉口）。统一社会信用代码91371624ＭＡ3Ｕ9Ｆ3ＧＸＨ。

法定代表人：于婷，职务执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：张雪雪，上海市建纬（济南）律师事务所律师。

第三人：山东财源建设集团有限公司，住所地滨州市渤海七路888号中兴瑄嘉名都16号楼106铺。统一社会信用代码913716007061811492。

法定代表人：曹金山，职务董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王朋志，山东英天（沾化）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许广柱，系公司副经理。

第三人：张文清，男，1970年7月7日出生，汉族，住滨州市沾化区。

原告***与被告渲和港务（山东）集团有限公司（以下简称渲和公司）、第三人山东财源建设集团有限公司（以下简称财源公司）、张文清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人李广卫、被告渲和公司委托诉讼代理人张雪雪、第三人财源公司委托诉讼代理人王朋志到庭参加诉讼，第三人张文清经本院书面通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告合同履行保证金900000元，利息35131.25元（资金占用期间利息以900000元为基数，自2021年2月7日暂计算至2022年2月7日，利息35131.25元，按全国银行间同业拆借中心2021年2月份公布的一年期贷款市场报价利率计算）及自2022年2月7日至实际给付之日止的利息；2.诉讼费、保全费、保函费、律师费等由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求为：请求判令财源公司对渲和公司返还***900000元保证金及利息承担连带责任。事实与理由：一、2021年2月份，张文清与原告共同协商，借助张文清与财源公司的关系，合伙以实际施工人的身份借用其建筑工程资质承揽渲和公司智慧港口建设项目。二、财源公司和渲和公司于2021年2月7日签订《渲和新材料（滨州）有限公司智慧港口建设项目施工合同》（以下简称施工合同），该合同第七条约定本项目交纳1500000元（现汇或银行承兑）作为施工履行保证金，合同签订当日打入发包人指定账户。如因承包人原因造成工程停工，发包人有权不予退还该保证金，承包人无条件退场。并不能以任何理由任何方式阻碍项目正常施工。此保证金在乙方搅吸船进场后3日内，由甲方退回。如承包人未能按合同约定打入施工履约保证金，本合同自动解除，发包方另行安排施工单位。三、施工合同签署当日，原告委托李新明通过中国农业银行账号转款900000元至财源公司中国建设银行账户。转款凭证附言：保证金。财源公司将上述保证金如数交纳给渲和公司。四、2021年5月，原告因身体原因一直未再转交剩余600000元保证金。渲和公司依据施工合同第七条通知财源公司解除合同，并告知***将在财源公司履行完合同解除手续后无条件退还已交纳的900000元保证金。五、原告多次催促渲和公司及财源公司返还其900000元保证金，但均遭到无理拒绝。六、2021年9月原告以财源公司为被告起诉至沾化法院，2021年12月21日，该院作出（2022）鲁1603民初2877号民事判决书，认定渲和公司与财源公司签订的施工合同为无效合同。根据民法典规定，民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。渲和公司依据无效合同收取了***的保证金，应当返还。综上事实，为维护原告合法权益，提起诉讼，望判如所请。

被告渲和公司辩称，1.原被告之间不存在合同关系，被告未收取原告的保证金，原告主张被告返还保证金并支付利息等无事实及法律依据，原告的主体不适格。2.被告与第三人财源公司之间的合同依法有效，对于原告所主张的其借用财源公司资质问题被告不知情也不认可，对于财源公司向被告支付的900000保证金原告无权主张返还。且根据被告与财源公司之间的合同约定，被告财源公司未足额缴纳保证金，依约不具有主张返还的权利。3.具被告了解原告于2021年9月26日向沾化区人民法院提起诉讼，案号为（2021）鲁1603民初2877号，该案中的被告为山东财源建设集团有限公司，诉讼请求与本案基本一致，所依据的事实与理由也与本案一致，该案件经沾化法院一审判决后尚处于二审审理阶段，原告***本案诉讼属于重复诉讼，应当依法予以驳回起诉。综上，原告所诉无事实及法律依据，应当依法全面驳回。

第三人财源公司述称，1.原告所诉构成重复起诉，原告曾于2021年9月起诉被告及第三人，要求返还合同履行保证金，并经贵院审理作出（2021）鲁1603民初2877号判决，第三人不服提起上诉，二审还未开庭审理，一审判决尚未发生效力，原告在本次案件中所列当事人涉及的诉讼标的以及诉讼请求相同，且其诉讼请求也与（2021）鲁1603民初2877号判决的内容相矛盾，因此原告本次起诉符合重复起诉，应当予以驳回。2.退一步讲，原告的起诉不构成重复起诉，因第三人已经2877号案件提起上诉，一审判决尚未生效，原告在本案中的诉讼请求也需要等待二审判决的结果，因此本案也应当中止审理。3.原告起诉与第三人无关，第三人与原告之前并不认识，也未向原告出借资质，原告所诉主体存在错误，综上请求法院依法驳回原告的起诉。

第三人张文清未作陈述。

本院经审理查明以下事实：2021年2月7日，被告渲和港务（山东）集团有限公司与第三人山东财源建设集团有限公司签订《渲和新材料（滨州）有限公司智慧港口吹填及堆场建设项目施工合同》，约定渲和公司（发包人、甲方）将位于滨州市沾化区××的渲和新材料（滨州）有限公司智慧港口建设项目发包给财源公司施工，工程内容为新型唂粉环保新材料研发、生产、技术推广项目—智慧港口建设码头堆场建设及配套工程，总造价约计40000万元，实行包工包料。承包范围为工程施工蓝图内除发包人划定甩项工程外的所有土建、市政、安装等内容。合同工期：码头堆场吹填工程自2021年2月20日开工，2021年7月20日前整体工程竣工验收；码头堆场工程2021年6月20日开工，2021年11月20日前整体工程竣工验收。质量标准为合格。合同第七条约定本项目缴纳1500000元作为施工履约保证金，合同签订当日打入发包人指定账户。如因承包人原因造成工程停工，发包人有权不予退还该保证金，承包人无条件退场。如承包人未能按合同约定打入施工履约保证金，本合同自动解除，发包方另行安排施工单位。

2021年2月7日，原告通过李新明中国农业银行账户向财源公司中国建设银行账户转款900000元保证金，通过财源公司转交给渲和公司。

另查明，本案施工合同系原告***与案外人张文清二人合伙，借用财源公司施工资质与渲和公司签订，***与张文清系实际施工人。

上述事实，由当事人陈述、举证材料及庭审笔录等在案证实。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，***与张文清作为自然人，没有建筑施工企业资质，借用财源公司资质与渲和公司签订的施工合同为无效合同。根据《中华人民共和国民法典》规定，民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，渲和公司依据无效合同收取了***与张文清的保证金，应当返还。本案中，原告要求财源公司承担连带返还责任没有依据，不予支持。原告与张文清系合伙关系，两者共同作为实际施工人一方，应当系本案保证金的共同权利人。第三人张文清经本院书面通知未到庭参加诉讼，视为其对陈述、质证权利的放弃，不影响本案的正常审理。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告渲和港务（山东）集团有限公司于本判决生效后十日内向原告***及第三人张文清返还保证金900000元及利息（自2021年2月7日起，按照全国银行间同业拆借中心于2021年1月份公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6576元（已减半收取），由被告渲和港务（山东）集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省滨州市中级人民法院在线提交上诉状。

审 判 员　孙民超

二〇二二年六月二十七日

法官助理　殷晓蕾

书 记 员　吴亚楠