山东财源建设集团有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民终1184号

上诉人（原审被告）：山东财源建设集团有限公司，住所地滨州市渤海七路888号中兴瑄嘉名都16号楼106铺。

法定代表人：曹金山，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：许广柱，副经理。

委托诉讼代理人：吕庆艳，山东英天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月28日出生，汉族，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：李广卫，滨州滨城诚信法律服务所法律工作者。

原审第三人：渲和港务（山东）集团有限公司，住所地滨州市沾化区××（大义路与海天大道交叉口）。

法定代表人：于婷，执行董事兼经理。

原审第三人：张文清，男，1970年7月7日出生，汉族，住滨州市沾化区。

上诉人山东财源建设集团有限公司（以下简称财源公司）因与被上诉人***及原审第三人渲和港务(山东)集团有限公司（以下简称渲和公司）、张文清合同纠纷一案，不服山东省沾化区人民法院(2021)鲁1603民初2877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

财源公司上诉请求:1.请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求(争议金额30万元)；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、***与张文清是什么关系上诉人并不清楚，也不关心。在一审庭审时，***并未提供任何证据证实与张文清是合伙关系。一审法院仅凭现有证据确定***与张文清是合伙关系，明显不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。二、假设***确实交付了90万元保证金，但是根据一审法院查明的事实可以确定的是90万元保证金全部交给了渲和公司，上诉人在其中并没有任何获益。依据公平原则，没有获益却要承担如此巨额的保证金返还义务，于情于理都讲不通。三、上诉人并不存在过错。根据***的自认，剩余60万元保证金未缴纳是因为自身原因，而渲和公司自愿无条件退还90万元保证金。通过***的自认，我们可以清楚的看到，《施工合同》无法履行的原因是***自身原因，与上诉人无关。90万元保证金返还责任的主体是渲和公司。上诉人在此过程中无过错，不应承担还款责任。综上，希望二审法院在查清事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，一、一审法院对事实的认定清楚，对各方的关系认定以及过错的认定准确，具体如下：关于各方的关系，***自认与张文清是合伙人关系，张文清负责联系发包方与承包方，一审法院认定张文清是***的合伙人并没有加重各方当事人的负担。（2021）鲁1603民初2877号民事判决书中认定事实有：（1）是2021年2月7日“渲和公司”与“财源公司”签订了《渲和新材料（滨州）有限公司智慧港口吹填及堆场建设项目施工合同》。（2）是***系借用财源公司施工资质，***系实际施工人。***、山东财源建设集团有限公司（财源公司）、渲和港务（山东）集团有限公司（渲和公司）三方基于《渲和新材料（滨州）有限公司智慧港口吹填及堆场建设项目施工合同》所产生的法律关系。***作为自然人没有建筑施工企业资质，其想承包渲和公司建设工程就需借用施工资质，而财源公司则想通过出借资质收取管理费。所以三方在案涉工程中的法律关系分别应为‘借用资质方***（实际施工人）’‘出借资质方财源公司（承包方）’‘发包方渲和公司’。关于签订合同过程中的过错问题，首先财源公司作为拥有一定实力与相关资质的建筑施工企业其应当明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借给他人。其一是明知***属于没有任何资质的自然人，且与本单位没有劳动或隶属关系；二是明知***为了规避资质许可限制而以具有相应资质本公司名义承揽工程情况下，仍然实际派出公司主要负责人与渲和公司签订了案涉的建设工程施工合同。其行为因违反《中华人民共和国建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质证书等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”财源公司存在明显的过错。财源公司积极参与案涉合同的签订、收款、转款活动，其主要目的是获取“管理费”，当事人财源公司依据无效的合同，用公司账户收取了***90万元，后将涉案款项转入渲和公司账户，导致90万元不能及时返还当事人***，损害了***的权益，因案涉建设工程施工合同被一审法院认定无效，一审法院认定财源公司存在过错正确。一审法院对法律的适用正确，具体适用法律如下：其一、案涉建设工程施工合同被认定为无效合同的法律适用正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”由于实际施工人必须具有其承揽的工程相应的资质，这是建筑市场准入的法定条件，直接关系到建筑工程质量和建筑市场正常秩序，属于法律法规的效力性强制性规定，违反该规定的将会直接导致合同无效。本案中，***作为自然人，没有建筑施工企业资质，借用财源公司资质与渲和公司签订的施工合同为无效合同。其二、关于案涉建设工程施工合同被认定为无效合同后的违约责任承担适用法律正确。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，渲和公司依据无效的合同收取了***90万元保证金，应当返还。但是财源公司对该案涉无效建设工程施工合同的产生，负有明显的过错。一审法院根据公平原则和过错原则，判决财源公司对渲和公司应当返还的90万元保证金的义务承担1/3的连带责任，适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

渲和公司未到庭亦未作答辩。

张文清未到庭亦未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告履行与第三人渲和公司的施工合同解除手续；2.判令被告返还原告合同履行保证金900000元及利息（自起诉之日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心2021年9月份公布的一年期贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费、保全费、保函费、律师费等由被告承担。

一审法院查明事实：2021年2月7日，第三人渲和港务（山东）集团有限公司与被告山东财源建设集团有限公司签订《渲和新材料（滨州）有限公司智慧港口吹填及堆场建设项目施工合同》，约定渲和公司（发包人、甲方）将位于滨州市沾化区××的渲和新材料（滨州）有限公司智慧港口建设项目发包给财源公司施工，工程内容为新型唂粉环保新材料研发、生产、技术推广项目—智慧港口建设码头堆场建设及配套工程，总造价约计40000万元，实行包工包料。承包范围为工程施工蓝图内除发包人划定甩项工程外的所有土建、市政、安装等内容。合同工期：码头堆场吹填工程自2021年2月20日开工，2021年7月20日前整体工程竣工验收；码头堆场工程2021年6月20日开工，2021年11月20日前整体工程竣工验收。质量标准为合格。合同第七条约定本项目缴纳1500000元作为施工履约保证金，合同签订当日打入发包人指定账户。如因承包人原因造成工程停工，发包人有权不予退还该保证金，承包人无条件退场。如承包人未能按合同约定打入施工履约保证金，本合同自动解除，发包方另行安排施工单位。2021年2月7日，原告通过李新明中国农业银行账户向被告中国建设银行账户转款900000元保证金，通过被告转交给渲和公司。另查明，本案施工合同系原告***与案外人张文清二人合伙，借用财源公司施工资质与渲和公司签订，***与张文清系实际施工人。上述事实，由当事人陈述、举证材料及庭审笔录等在案证实。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，***与张文清作为自然人，没有建筑施工企业资质，借用财源公司资质与渲和公司签订的施工合同为无效合同。无效合同不具有可履行性，不存在解除问题，故对原告第一项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法典》规定，民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，渲和公司依据无效合同收取了***与张文清的保证金，应当返还。***及张文清、财源公司、渲和公司对本案建设工程施工合同无效均负有一定的责任，该保证金财源公司系受***委托交付给渲和公司的，且保证金并未在财源公司，根据公平原则和过错程度，财源公司应当对渲和公司返还900000元保证金的义务承担1/3的连带责任。本案中，原告并未向渲和公司提出权利主张。原告亦认可其与张文清系合伙关系，两者共同作为实际施工人一方，应当系本案保证金的共同权利人。第三人渲和公司、张文清经一审法院书面通知未到庭参加诉讼，视为其对陈述、质证权利的放弃，不影响本案的正常审理。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告山东财源建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告***及第三人张文清返还保证金300000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决确定的指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元（已减半收取），由原告***、第三人张文清负担3500元，被告山东财源建设集团有限公司负担2900元。保全费5000元，由原告负担2980元，被告负担2020元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明，本案二审期间，***已对渲和公司向一审法院提起诉讼，要求渲和公司向其返还全部保证金。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，案涉《渲和新材料（滨州）有限公司智慧港口吹填及堆场建设项目施工合同》是***、张文清借用财源公司的资质与渲和公司签订的，案涉90万元保证金是***一方通过财源公司交付给渲和公司的，保证金的实际收取人系渲和公司。上述合同违反了法律强制性规定，应属无效，根据《中华人民共和国民法典》的规定，民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。本案中***应当向渲和公司主张返还保证金，一审法院判决由财源公司承担30万元保证金的返还责任没有法律依据，本院予以纠正。

综上所述，山东财源建设集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销东省沾化区人民法院(2021)鲁1603民初2877号民事判决；

二、改判驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费减半收取计6400元，二审案件受理费5800元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑乃群

审 判 员　王忠民

审 判 员　张　雷

二〇二二年六月二十一日

法官助理　刘亚茹

书 记 员　于婷婷