**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁16民终2269号

上诉人（原审原告）：**，男，1984年8月6日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。

上诉人（原审原告），***，男，1986年5月1日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：**，男，1984年8月6日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。

上诉人(原审被告)：山东财源建设集团有限公司，住所地滨州市滨城区渤海七路888号中兴瑄嘉名都16号楼106铺。

法定代表人：曹金山，董事长。

委托诉讼代理人：李龙，山东财源建设集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：管曙光，山东纵横家律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月4日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。

上诉人**、***、山东财源建设集团有限公司（以下简称山东财源公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2021）鲁1602民初5061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：1.撤销滨城区法院做出的(2021)鲁1602民初5061号案件的判决，改判被上诉人支付上诉人工程欠款400372.95元；2.一审期间的诉讼费和司法鉴定费共计60542元，二审期间的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人后期支付给刁兆国的21万元，不能单凭一张与现实工程量严重不符相差872.51平方米的单据和一张被上诉人拨付给刁兆国的付款证明，就把21万元判为由上诉人承担，并且刁兆国本人没有到庭作证。2.一审期间司法鉴定完的工程量数据当中，关于26#、27#楼已完成的工程量的鉴定结果与被上诉人出具的工程量严重不符相差470平方米，而判决书中显示两部分工程量完全一致，那就是没有仔细比对。司法鉴定费用的产生完全是由被上诉人拖欠工程欠款造成的，所以一审诉讼费、鉴定费和二审诉讼费全部由被上诉人承担。

山东财源公司辩称，一、刁兆国今天能够出庭把21万元钱说明白，一审开庭时刁兆国已经到庭，一审认为他没有出庭的必要，所以没让刁兆国出庭，但对于该款项一审判决非常正确。二、一审期间司法鉴定对于26、27号楼工程量的认定与我方出具的工程量是完全一致的。三、关于司法鉴定费和诉讼费是由法院酌情判决的问题，一审判决也是适当的。

***辩称，同山东财源公司答辩意见。

山东财源公司上诉请求：撤销本案一审第一、第二项判决(标的共计184782.95元)，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、按照双方所签订的合同第1条第2项的约定：工程包括：模板工程，其中包括模板的安装与拆卸；主体验收前所有墙面架眼添堵清理；外墙脚手架搭设，这其中包括搭建与拆除；施工现场达到文明施工要求的一切现场布置施工，这里边就包括清理现场的卫生。以上工程，被上诉人都没有施工，所以工程款就不能按照260元/平方米(26#、27#楼)和195元/平方米(8#、9#楼)计算，或者按照以上单价计算后再扣减未施工的部分。本案一审在做司法鉴定时，我方提出了以上问题，但鉴定机构却以“在委托鉴定时事项中没有该部分”为由不予扣减(鉴定报告第6页3-10部分)，在开庭时，上诉人也向法庭提出了以上问题，一审判决上诉人另案处理，上诉人认为不妥，这些工程都包含在260元/平方米(26#、27#楼)和195元/平方米(8#、9#楼)的单价之中，一审已经按照260元/平方米(26#、27#楼)和195元/平方米(8#、9#楼)的单价判决了，再另案起诉要回以上未施工部分的工程款，这岂不与一审判决相矛盾吗。以上工程我方找第三方施工后的工程款分别为：模板拆除，合同价格为43元每平方，按照市场价格为接触面积的30%，合计价款为12505.4843元30%=161320元；架眼封堵，价款为2万元；架眼封堵，价款为2万元；剔凿费用，价款为18777元；卫生清理费用，价格为25000元；外架拆除费用，市场价格为6元每平方，5069.126=30414元，以上共计275511元。二、一审中，工程造价司法鉴定书对于二次结构的计算依据是按照工程定额的标准计算的，而上诉人与被上诉人所签订的合同是按照市场价的标准签订的，所以，同一个工程计价标准不同。要么都按照市场价的标准计算，要么都按照定额计算。上诉人找的第三方施工的二次结构，实际单价是50元/平方米计价，而鉴定意见书按照定额计算是33元/平方米，两者相差17元/平方米，此项使得上诉人损失150000元左右。为此，上诉人既向鉴定机构提出过异议，也向法庭提出过异议，没有得到支持，标准不同，这对上诉人非常的不公平。三、26#、27#楼的阳台为架构外阳台，按规则建筑面积应计算为二分之一，南阳台7.41平方4个101/2=148.2，北阳台3.71平方2个101/2=37.1平方，148.2+37.1=185.3，185.3260=48178元。一审中没有计算，上诉人既向鉴定机构提出过异议，也向法庭提出过异议，没有得到支持，这对于上诉人非常的不公平。综上所诉，被上诉人没有施工的工程，计算标准的不同以及6#、27#楼没有计算面积的阳台，这三项工程价款为473689元，不但完全可以抵消一审的判决，还多支付了被上诉人工程款，为此，上诉人特提起上诉，请求二审法院判若所请。

**、***辩称，我方对对方提出的单方公证的所有工程量不认可，因为这个工程量根本就不存在，我们在被迫退出之前全部都完成了，这只是山东财源公司、***的假公证，并且参与公证的有关山东财源公司人员的身份全部都是假的，山东财源公司根本没有这个人。再就是山东财源公司、***在司法鉴定期间，要求鉴定机构给他鉴定这部分工程量，鉴定人员与我们座谈时了解到在鉴定时没有我方人员参加，没有任何签字是不能给他鉴定的。所以这部分工程量就不能鉴定。再就是这部分不存在的工程量在山东财源公司、***出具的结算单当中根本没有体现。山东财源公司、***说这部分工程量价值473689元，这不是小数目，这么大的工程量怎么会不在结算单中体现呢。所以说他的上诉没有任何的事实依据，全是编造。山东财源公司、***上诉的关于二次结构的工程量这部分工程量是由鉴定公司依法鉴定出来的，真实客观。山东财源公司、***必须认可。山东财源公司、***提出的第三点关于阳台的面积计算，山东财源公司、***当时在鉴定期间在鉴定书上已经签字了，平方面按他们出具的结算单当中的平方计算，都有山东财源公司、***和我方的签字，所以山东财源公司、***也必须认可。依法驳回山东财源公司的上诉请求。

***辩称，同意山东财源公司的上诉意见。

**、***向一审法院起诉请求：1.判令被告山东财源公司、***支付原告工程款及保证金674191.55元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告山东财源公司承包滨州科达璟致湾城2.3期项目建筑总承包工程，被告***为该项目部负责人，并刻制滨州市科达璟致湾城2.3期工程项目部椭圆形印章、滨州科达璟致湾城2.3期项目部专用章椭圆形印章。2018年10月9日，原告**、***（乙方）与被告山东财源公司、***（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告承包施工滨州科达璟致湾城2.3期项目小高层（26#、27#）、2栋多层（8#、9#）、物业用房（A）工程，工程地点为滨州市高新区新四路以北、高十路以东，工程内容为基础及主体劳务施工；合同工期为2019年7月31日（竣工），其中高层2018年12月10日前完成住宅五层顶板、别墅2018年12月10日前完成住宅二层顶板；合同单价为高层260元/平方米、多层195元/平方米、物业用房260元/平方米，实际根据审计部门与甲方最终定案后的面积为准，工程量清单计价、综合单价包干，工程量最终按甲乙双方共同确认的实际工程量据实结算；合同签订后，承包人交纳合同履约保证金200000元（第一次工程款拨付时一并退还保证金）；付款及结算方法为：双方约定按照工程形象进度按比例支付工程款；甲方支付乙方劳务报酬，以甲方收到建设单位支付的属于乙方工作量范围的工程价款为前提，在此前提下，确认计量结果后20天内按照：1、多层住宅二层顶板完成，拨付至该阶段完成工程量的70%；主体完成，拨付至该阶段完成工程量的70%…等；2、小高层完成正负0.00，拨付至该阶段完成工程量的70%；标准层五层框架顶板浇筑完成，拨付至该阶段完成工程量的70%；主体框架完成，拨付至该阶段完成工程量的85%…等。被告***在合同尾部甲方落款处签名并加盖滨州市科达璟致湾城2.3期工程项目部印章。

合同签订后，原告**向被告***交纳工程保证金100000元，被告***向原告出具收据一张，并加盖滨州市科达璟致湾城2.3期工程项目部印章，后原告***组织人员进场施工。

2019年2月27日，被告山东财源公司滨州市科达璟致湾城2.3期工程项目部向原告***发送解除合同通知书，以原告未按约完成施工工程量及违约转包工程等为由，要求解除双方于2018年10月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，并要求原告10日内撤场。后原告**、***撤场。

至原告***撤场时，已完成工程量为小高层五层顶板浇筑完成（未施工二次结构）、多层二层顶板施工完成。经一审法院委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案工程量及工程造价鉴定，鉴定意见为8#楼已完成施工建筑面积1378.13平方米，合同造价313285.05元；9#楼已完成施工建筑面积1545平方米，合同造价353827.50元；26#楼已完成施工建筑面积2869.69平方米，合同造价807219.40元；27#楼已完成施工建筑面积2869.69平方米，合同造价807219.40元，以上工程合同价款合计为2281551.35元。26#、27#楼未施工二次结构造价为188581.40元（94290.70元×2），扣除上述未施工二次结构造价，原告已完成工程合同价款为2092969.95元。原告**因本次鉴定支付鉴定费用50000元。

2019年9月20日，原告***出具委托书，委托刘建明与被告***及山东财源公司进行工程结算。2020年1月21日，被告出具8#9#楼工程量及拨付款和26#27#楼工程量及拨付款汇总表，载明内容包含原告已完成的工程量、应付工程款、已付工程款（总借款）、罚款、欠付工程款等。因原告**、***对上述结算对账表中的施工工程量及结算单价不认可，刘建明未予签字。本案审理过程中，经原告**、***核对，对上述汇总表中的已付工程款（总借款）数额1789097元（420000元+1369097元）予以确认，认可已收到工程款1789097元。2019年1月31日，原告***出具收到条，载明收到合同保证金100000元，用于支付科达璟致湾城2.3期工程劳务工资。结合被告提交的付款明细及凭证，上述已退还的100000元保证金包含在被告向原告支付的工程款1789097元中。在施工过程中，因原告存在施工质量及工期拖延等问题，被告山东财源公司滨州科达璟致湾城2.3期项目部对原告***罚款共计3500元（原告签字确认）。

另查明，原告***于2018年9月26日与刁兆国签订劳务协议，将滨州科达璟致湾城2.3期项目8#、9#楼工程施工转包给刁兆国。原告***撤场后，刁兆国继续完成8#、9#楼工程施工。2019年1月20日，原告***向刁兆国出具8#、9#楼已完成工程量证明，载明刁兆国已完成8#、9#楼工程量为4275.6平方米。后刁兆国依据上述证明及其与原告***签订的劳务协议约定，计算得出原告应付其劳务费748230元，再加上其他零工签证费用，扣除被告已向其支付的520000元，原告***尚欠其劳务费235590元未支付。根据被告2020年1月21日出具的8#9#楼工程量及拨付款，至原告撤场时，被告山东财源公司、***应付原告***已完成工程节点应付款为663602.55元（见8#9#楼工程量及拨付款），扣除已支付（刁兆国借支）的工程款420000元及工程罚款后，尚欠原告工程款238102.55元。因刁兆国实际完成涉案8#9#楼工程的全部施工，在原告***撤场后，刁兆国一直向被告山东财源公司、***追要工程款。2021年1月17日，刁兆国与被告山东财源公司、***就上述工程款235590元支付达成协议，由被告山东财源公司、***一次性支付刁兆国工程款210000元，并已履行完毕。故被告向刁兆国支付的该210000元亦应视为向原告支付的工程款，且因被告支付该210000元系用于抵顶原告***所欠刁兆国的债务235590元，故被告应当抵顶的付款金额应为235590元。综上，被告山东财源公司、***尚欠原告***、**工程款及保证金数额为164782.95元（2092969.95元+100000元-1789097元-235590元-3500元）。

一审法院认为，原告**、***与被告山东财源公司、***签订的劳务分包合同，系双方真实意思表示，但原告并无相关建设工程劳务施工资质，上述分包合同违反相关法律法规的强制性规定，属于无效合同。原告**、***已完成涉案部分工程施工并已验收交付使用，被告山东财源公司、***应当按约支付工程款。根据本案查明事实，被告尚欠原告应付工程款及保证金164782.95元，应予支付，对超出上述数额的诉讼请求，不予支持；关于两被告对上述欠付款项应当承担的法律责任，该院审查认为，涉案劳务分包合同系被告***与原告签订，并加盖滨州市科达璟致湾城2.3期工程项目部印章。但被告山东财源公司系涉案滨州科达璟致湾城2.3期项目建筑总承包人，被告***为该项目部负责人，其行为构成表见代理，相应的责任义务应由被告山东财源公司承担；关于被告对鉴定意见所提的异议，该院认为，鉴定机构针对二次结构未施工部分的工程造价，依据相关鉴定规范进行，且结合本案原被告合同性质进行必要的取舍后作出，鉴定程序合法，对被告因此而提出的意见以及参照其与案外人签订的合同标准进行计算工程价款的意见，不予采纳；关于被告所提的脚手架、模板拆除、垃圾清理等工程量未计取的意见，鉴定机构已在鉴定意见报告书中予以明确说明，因本次鉴定意见未涉及上述工程量，被告可另案主张。关于鉴定费用的承担，本次鉴定因原告对被告结算中的工程量数额及结算单价不认可而要求对涉案工程量及二次结构价款进行鉴定，经鉴定，鉴定机构认定的涉案工程量与被告结算中的工程量完全一致，鉴定意见中未完成二次结构的价款与被告结算中扣除的数额不一致，故对原告所支付的鉴定费用50000元，该院确认由原告**、***负担30000元，被告山东财源公司（***）负担20000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告山东财源建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**、***工程款164782.95元（含保证金100000元）；二、被告山东财源建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**、***鉴定费20000元；三、驳回原告**、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10542元，由原告**、***负担7542元，被告山东财源建设集团有限公司负担3000元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于21万元问题。***与刁兆国签订劳务协议，将滨州科达璟致湾城2.3期项目8#、9#楼工程施工转包给刁兆国，约定价格为每平方175元。***向刁兆国出具的8#、9#楼已完成工程量证明，虽载明刁兆国已完成8#、9#楼工程量为4275.6平方米，但经一审法院委托对涉案工程量及工程造价鉴定，刁兆国已完成8#、9#楼工程量仅为3421.09平方米。因此，根据***与刁兆国签订的上述劳务协议约定的价格计算，刁兆国所主张的***尚欠其劳务费235590元，不能成立。即刁兆国与山东财源公司、***就该235590元达成协议，由山东财源公司、***支付刁兆国工程款210000元，没有事实依据。但鉴于刁兆国系依据***出具的证明及其与***签订的劳务协议向山东财源公司、***追要工程款，山东财源公司支付刁兆国工程款210000元的行为，并无过错。因此，一审法院认定山东财源公司向刁兆国支付210000元应视为向**、***支付工程款，并无不当。至于**、***与刁兆国与之间的争议，与本案并非同一法律关系，**、***可另循合法途径处理。关于鉴定费用，一审法院根据本案鉴定的原因及相关鉴定意见，确定鉴定费用由**、***、山东财源公司（***）分担，亦无不当。关于山东财源公司的上诉主张，其在一审期间已经提出，如对二次结构未施工部分的工程造价，鉴定过程中已经处理；脚手架、模板拆除、垃圾清理等工程量等问题，一审法院认为案涉鉴定意见未涉及上述工程量，并向山东财源公司释明可另案主张，亦无不当。

综上所述，上诉人**、***、山东财源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12210元，由上诉人**、***负担8214元，由上诉人山东财源建设集团有限公司负担3996元。

审 判 长　牛立敏

审 判 员　黄跃江

审 判 员　宋　洁

二〇二二年十一月七日

法官助理　郑文燕

书 记 员　崔玮琦