山东某某房地产开发有限公司、山东财源建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省滨州市中级人民法院 民事裁定书 （2023）鲁16民申45号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：山东**房地产开发有限公司，住所地：山东省沾化区******352号。 法定代表人：**，公司经理。 委托诉讼代理人：**，山东明豪律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：山东财源建设集团有限公司，住所地：山东省滨州市渤海七路888号中兴瑄嘉名都16号楼106铺。 法定代表人：***，公司董事长。 再审申请人山东**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被申请人山东财源建设集团有限公司（以下简称财源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2022)鲁1603民初1369号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、四、六项之规定，请求撤销山东省滨州市沾化区人民法院(2022)鲁1603民初1369号民事判决；改判或发回重审；案件受理费用及因本案产生的其他费用均由被申请人承担。事实和理由:申请事由一:1.一审法院认定的关于涉案工程价款144068788.53元是错误的，完全不能成立。一审法院认定2022年8月11日的补充协议是双方真实意思的表示，显然是错误的。被申请人财源公司利用其完全占用施工工地的实际情况，逼迫**公司签订明显高于合同约定的结算协议,又不遵守双方关于立即退出工地的承诺，因此，2022年8月11日签订的补充协议必然无效。第一，2022年4月18日，被申请人向法院提起诉讼索要工程款及相关费用，当时被申请人仍在施工过程中，双方并未对合同解除达成一致意见。第二，2022年6月20日，申请人与被申请人签订《协议书》，双方对合同解除达成一致意见，双方之前签订的合同还有补充协议中关于计息的所有约定均与本协议的约定抵触，均不应当作为一审法院审判的依据。为使被申请人立即退出工地，2022年8月11日，双方才又一次签订了《建设工程施工合同补充协议》。也就是说，被申请人在没有任何付出的情况下，针对已经解除且没有继续施工的合同，**将合同约定的材料价格、计价依据、取费标准、人工费进行上调，显然是不合理的，有违公平原则。第三，2022年8月11日申请人与被申请人签订补充协议之后，但被申请人仍然拒不将全部设备移出工地，直到2022年10月30日，申请人将《工作联系函》发送给了本案被申请人，一审法官当庭核查了被申请人代理人***的微信聊天记录，证实被申请人已经收到了该《工作联系函》，却拒绝将工地的设备拆除运出现场，被申请人已经以其拒不退出工地的实际行动表明同意按照原合同的结算条款进行结算。另外，申请人之所以签订2022年8月11日的《补充协议》，目的就是为了让被申请人及时退出工地，不再影响施工，这份协议实际上是一份附条件的协议，经过山东鑫诚工程咨询有限公司的审计，因该份协议产生的审计差价高达2420余万元，试问一下，若不是在受到逼迫的情况下，谁会在结算完成后，在对方没有任何付出的情况下，再给对方增加2420余万元的工程价款。2.一审法院关于上诉人支付工程款的数额存在多个认定错误。第一、申请人提交的付款记录第51项699500元，尽管收款的户名不是被申请人，但是申请人向法院提交了《施工合同》补充协议，而收款的是银行的代发工资账户，该笔费用应当由法院依法扣除，即便账户名称不一致，但是法院依照职权也应当调取该代发工资的收款人及资金走向，但是一审法院并未进行调查，简单的以账户名称不是被申请人账户就予以否认，系事实认定错误。第二、申请人提交的关于付款记录第55项中涉及的400万元，尽管申请人没有直接向被申请人支付400万元的工程款，但是申请人向法庭提交了双方认可的《抵押借款合同》，合同的内容也明确显示是为了解决工程款拨付不到位的问题，为解决农民工工资问题，向被申请人借款，并且严格按照抵押合同的约定抵押了商品房，该款项也由被申请人直接用来支付农民工工资或者其他工程款项。若一审法院认定申请人并未支付工程款，应当同时认定抵押借款合同无效，申请人也无需承担其他责任，而不应当简单认定未支付工程款，毕竟申请人已经签订了抵押借款合同且办理了抵押商品房的相关手续。第三、申请人提交的付款记录第56、57、58三项，涉及到的项目垃圾清运费、工地现场电费、水费，涉及金额总计567855.86元。该费用均由被申请人工程项目部工作人员的签字，并且加盖了被申请人项目部的印章，该印章并且多次在涉案项目中使用，但是一审法院直接以经办人员的签名未得到申请人的认可，就直接认定不予支付该笔费用，未作任何进一步的查明，应当予以纠正。另外，申请人提交了关于罚款1.3万元的证据，但是一审法院却以工程巨大，罚款数额较小，就不作认真调查，而是直接明示申请人，“这点费用对双方都无所谓”，而不予调查。第四、一审法院认定的被申请人支付的工程造价评估费用40万元是为了查明事实而支出的合理费用，因此判决由申请人承担。但是被申请人自行向法庭提交证据中，包括申请人与被申请人以及山东鑫城工程造价咨询有限公司的三方协议书，在该协议书中，明确了鉴定费用共计40万元，其中申请人与被申请人各自承担20万元，但是一审法院却违背双方的真实意思，否定申请人与被申请人协商一致的关于工程鉴定费的约定，直接采用其中一份审计报告而未采用被申请人提交的三方协议书，将全部鉴定费用判决给申请人，明显系事实认定错误。第五、关于一审法院认定的，在补充协议中，申请人承诺给被申请人的补充费用200万元、10万元，其中2021年4月8日的补充协议中约定了10万元的补偿，2022年6月20日的协议书中约定了200万元的补充费用，但是在协议的最后同时约定了之前的约定与本协议相抵触之处以后面签订的协议为准，因此之前的协议约定的补偿不能成立。而2022年6月20日之前签订的各个协议书中关于利息的约定，也当然与2022年6月20日的协议书约定相抵触，自然不应再产生法律效力，然而一审法院竟然又计算了高额的利息，显然属于重复计算，严重违背了公平原则。申请事由二：1.2022年11月22日，本案一审的庭审已经辩论终结，申请人与被申请人各自作了最后陈述，被申请人在整个庭审中并未提出申请法院调取证据或者提出委托法院对涉案工程进行鉴定的申请，故被申请人主张的各项工程款金额并没有确定的依据，但是在庭审结束后，一审法院自行调取了由山东鑫城工程咨询有限公司出具的两份审计报告，并让被申请人缴纳了两份审计报告的鉴定费用；其中一份报告的数额为144068788.53元，另外一份报告的金额则是119860937.83元，两份报告均没有双方当事人的签字**，不符合当事人自行委托鉴定的一般程序，且被申请人不合常理地缴纳了本应由双方共担的鉴定费用，且上述报告并未经庭审质证，经双方认可，一审法院直接认定采用工程价款为144068788.53元的审计报告，对山东鑫城工程咨询有限公司出具的另外一份报告却只字不提，明显不符合法律程序。而且，申请人认为，一审法院在法庭辩论终结后，再次调取证据，且调取的证据只在判决书中片面提及，并没有作出全面的分析，显然该法律程序错误，因此，也应当改判或者发回重审。 本院经审查认为，针对再审申请人**公司的再审申请事由，经审阅原审案卷卷宗，本院认为一审判决对涉案工程价款的认定、对应计入**公司已支付工程款项及数额的认定，以及对10万元和200万元补偿费的认定、对40万元鉴定费用承担的认定、对**公司欠付财源公司钢材款计算利息的认定均无不当；一审判决采信的山东鑫城工程咨询有限公司出具的报告已经庭审出示和质证，一审审理程序并无不当。另，再审申请人**公司对一审判决提起上诉后，二审法院通知其交纳二审案件受理费，但其未在规定的期限内交纳，被二审法院裁定：本案按上诉人山东**房地产开发有限公司撤回上诉处理。再审申请人**公司因其自身原因放弃了法律规定的常规性救济途径，即应当承担该处分行为所致的法律后果，在一审判决因上述情形生效后，现申请人**公司又申请再审，属于滥用再审程序的情形，本院从程序上亦予以驳回。综上，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回山东**房地产开发有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十七日 书记员***