黄山开源电力建设有限公司、黄山龙恒汇金置业有限公司别除权纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖10民终113号

上诉人（原审原告）：黄山开源电力建设有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，安徽地平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余勇行，安徽地平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***恒汇金置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。

诉讼代表人：***，该企业管理人负责人。

委托诉讼代理人：***，安徽。

上诉人黄山开源电力建设有限公司（以下简称开源电力公司）因与被上诉人***恒汇金置业有限公司（以下简称龙恒汇金公司）别除权纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2017年11月25日作出的（2017）皖1002民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

开源电力公司上诉请求：撤销原判，改判支持开源电力公司一审诉讼请求，由龙恒汇金公司负担诉讼费。事实与理由：一审判决没有事实和法律依据。一、一般不宜折价、拍卖的工程是指学校、医院等公益建设工程，而案涉工程系住宅和商业混合型商品房工程。二、案涉工程仍有部分房产没有出售，开源电力公司施工的工程价值已经摊入房屋销售价格，开源电力公司就未售房屋依法享有优先受偿权。三、开源电力公司实际施工的工程客观存在，管理人亦对债权总额予以确认。破产管理人委托评估所作的评估报告与本案不具有关联性，一审以评估报告不包括电力施工内容为由对开源电力公司的优先受偿权不予支持没有依据。

龙恒汇金公司答辩称，根据合同法第二百八十六条及最高人民法院司法解释的规定，开源电力公司主张优先受偿权没有法律依据，若支持其诉请，则损害其他债权人的利益。

开源电力公司向一审法院起诉请求：1.确认开源电力公司对龙恒汇金公司享有的工程款5296411元在****和观邸小区（东区、西区）工程享有建设工程价款优先受偿权；2.本案诉讼费用由龙恒汇金公司承担。

一审法院查明：2014年1月13日，龙恒汇金公司与开源电力公司签订***恒汇金颐和观邸D2小区及小区专变配电工程施工合同，约定由开源电力公司包工包料承包施工龙恒汇金·颐和观邸D2小区及小区专变配电工程，合同价款暂定5862842元。工程设计、施工范围：“小区变工程：从10kV开闭所10kVT接开关下桩头起至各幢各单元集中表箱止；公共负荷专变工程：从开闭所高压T接开关下桩头起至低压配电柜出线开关下桩关止。”同日，龙恒汇金公司与黄山开创电力勘察设计院有限公司签订***恒汇金颐和观邸D2小区及小区专变配电工程勘察设计合同，约定由黄山开创电力勘察设计院有限公司对案涉工程进行勘测、设计，设计费为273818元。合同签订后，开源电力公司组织人员进场施工，双方结算工程价款为5314661元，开源电力公司于2014年7月31日向龙恒汇金公司发出催款函，确认欠款为5296411元。2014年8月，案涉工程竣工验收。

龙恒汇金公司明显丧失清偿能力，一审法院于2015年3月1日裁定受理破产清算，并指定安徽道同律师事务所为管理人。管理人委托评估机构所作的龙恒汇金公司财产评估报告并不包括开源电力公司施工的内容。开源电力公司于2015年5月19日向管理人申报债权，债权编号为639，经管理人审核，开源电力公司债权为5296411元（含黄山开创电力勘察设计院有限公司设计费），并提交第一次债权人会议核查。黄山开创电力勘察设计院有限公司委托开源电力公司向龙恒汇金公司主张设计费。一审法院于2015年12月22日作出无争议债权的民事裁定，确认开源电力公司债权额为5296411元（含黄山开创电力勘察设计院有限公司设计费）。管理人对开源电力公司主张的优先受偿权不予确认，并提交第二次债权人会议核查。2017年5月24日，开源电力公司对龙恒汇金公司管理人编制的债权表未确认其享有优先受偿权提出异议，并向管理人提出复核。2017年6月10日，龙恒汇金公司管理人出具书面复核结论，认为开源电力公司主张优先受偿权无法律依据，其债权为普通债权。

另查明，龙恒汇金公司开发建设的龙恒·颐和观邸项目位于江南新城区，该项目地块是江南新城区域最主要的核心配套区，地块内配备商业和住宅。建筑区划内建有14幢楼，共计住宅1355套、商铺82套，其中未销售部分住宅和商铺已列入龙恒汇金公司财产，不包括开源电力公司施工的内容。其中1-2#楼于2013年4月28日交付业主使用，5-7#楼于2012年8月1日交付业主使用，3-4#楼、8-14#楼于2014年5月30日交付业主使用。另时代广场未竣工，幼儿园、酒店未开工。

一审法院认为，本案争议焦点是开源电力公司能否在破产还债程序中就其施工的专变配电工程享有建设工程价款优先受偿权。开源电力公司依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定在龙恒汇金公司破产清算程序中主张工程价款优先权，如其主张属该条规定的例外情形则不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，只有依性质可以折价或者拍卖的工程的承包人才依法享有建设工程价款的优先受偿权，且优先受偿权仅及于承包人施工的范围。如果该工程的所有权不属于发包人，则承包人无权主张该权利。****和观邸小区的性质属于住宅和商业混合性开发项目，大部分住宅和商铺已竣工验收并交付购买人，未出售的房屋已作为龙恒汇金公司财产，变价后用于清偿龙恒汇金公司债务。而案涉工程的施工合同约定开源电力公司的施工范围是为满足龙恒·颐和观邸小区所有业主居住或使用而必需建设的配套公用设施，服务于公共目的，也是****和观邸小区居住质量标准所应当包含的，其建设费用均已摊入房屋的销售价格，已转化为全体业主共有。开源电力公司虽曾向龙恒汇金公司主张过优先受偿权，但其施工工程的性质和范围系不宜折价、拍卖的，其也就不享有建设工程价款优先受偿权。此外，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。而龙恒汇金公司进入破产清算后，管理人委托评估机构所作的龙恒汇金公司财产评估报告并不包括开源电力公司施工的内容。另外，开源电力公司申报的5296411元债权中包含了黄山开创电力勘察设计院有限公司的设计费，设计费本身就不属于建设工程价款优先权的范围。开源电力公司要求对5296411元工程款享有优先受偿权的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《中华人民共和国物权法》第七十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回开源电力公司的诉讼请求。案件受理费80元，由开源电力公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对原审查明的龙恒汇金公司与开源电力公司签订***恒汇金颐和观邸D2小区及小区专变配电工程施工合同及合同内容、工程竣工验收时间以及龙恒汇金公司与黄山开创电力勘察设计院有限公司签订***恒汇金颐和观邸D2小区及小区专变配电工程勘察设计合同及合同金额，已经审核确认的开源电力公司债权金额予以确认。

本院另查明，2014年12月2日，开源电力公司向一审法院申请龙恒汇金公司破产清算并主张优先受偿权。龙恒汇金公司开发建设的龙恒·颐和观邸项目尚有未销售的住宅和商铺。开源电力公司确认其申报的债权5296411元中包括黄山开创电力勘察设计院有限公司委托其主张的勘察设计费273818元。

本院认为，电力施工工程属于建设工程，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于工程价款优先受偿权的规定。案涉电力工程施工属于龙恒·颐和观邸小区开发建设的基础设施建设，开源电力公司对工程的施工已经物化于小区整体建设，****和观邸小区是住宅和商业混合性开发项目，其不属于性质上不宜折价、拍卖的工程。在一审法院受理龙恒汇金公司破产清算时，该项目仍有部分住宅及商铺没有销售，就该部分房产不存在购房消费者权益与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。开源电力公司就案涉电力工程施工的工程款债权在龙恒·颐和观邸小区工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权。一审判决认定的案涉工程性质和范围不宜折价拍卖以及管理人委托评估的财产中不包含电力施工内容的理由不能成立，本院予以纠正。

开源电力公司受托一并申报的勘察设计费不属于法律规定的享有优先受偿权的工程款范畴，一审对该项认定正确。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1570号民事判决；

二、确认黄山开源电力建设有限公司在5022593元工程款债权范围内就黄山龙恒汇金置业有限公司龙恒·颐和观邸小区工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；

三、驳回黄山开源电力建设有限公司其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各80元，由***恒汇金置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年三月二日

书记员*靓

附：相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。