浙江万杭建设工程有限公司与上海二十冶建设有限公司、上海二十冶建设有限公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔26民初34号

原告：浙江万杭建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区石桥路****。

法定代表人：金月，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：周剑，浙江星韵律师事务所律师。

被告：上海二十冶建设有限公司，住所地上，住所地上海市宝山区牡江路******v>

法定代表人：段荣宗，总经理。

被告：上海二十冶建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市，住所地贵州省贵阳市观山湖区中天会展城TA-1/****4/**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：唐光鹏。

以上二被告的共同委托诉讼代理人(特别授权)：栾国庆、饶炜彤，上海沪港律师事务所律师。

被告：黎平亮江建设投资有限公司，住所地贵州省黎平县德凤镇洛，住所地贵州省黎平县德凤镇洛团村yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吴俊，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈治冰，贵州杉乡律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：洪根贤，系公司职员。

被告：浙江地标建筑设计有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区花，住所地浙江省杭州市拱墅区花园岗街**金通大厦******-2yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：岳晓莉，总经理。

原告浙江万杭建设工程有限公司（以下简称浙江万杭公司）诉被告上海二十冶建设有限公司（以下简称上海二十冶公司）、被告上海二十冶建设有限公司贵州分公司（以下简称上海二十冶贵州分公司）、被告黎平亮江建设投资有限公司（以下简称黎平亮江公司）、被告浙江地标建筑设计有限公司（以下简称浙江地标公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告浙江万杭公司的委托诉讼代理人周剑、被告上海二十冶公司和上海二十冶贵州分公司的共同委托诉讼代理人栾国庆、饶炜彤、被告黎平亮江公司的委托诉讼代理人陈治冰、洪根贤到庭参加诉讼，被告浙江地标公司经本院依法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江万杭公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告上海二十冶公司贵州分公司、黎平亮江公司向原告返还履约保证金900万元；二、判令被告黎平亮江公司向原告支付逾期返还履约保证金损失663828.77元（自2018年5月18日暂计算至2019年11月8日，此后以上述第一项履约保证金为基数按年利4.75%计算至该部分履约保证金还清之日）；三、判令被告上海二十冶贵州分公司、浙江地标公司向原告返还履约保证金500万元；四、判令被告浙江地标公司向原告支付逾期返还履约保证金损失350719.18元（自2018年5月18日暂计算至2019年11月8日，此后以上述第三项履约保证金为基数按照年利率4.75%计算至该部分履约保证金还清之日）；五、判令被告上海二十冶贵州分公司向原告支付逾期返还履约保证金的违约金2392273.97元（自2018年5月18日起，暂计算至2019年11月8日，此后以履约保证金9000000元为基数，按年利率18%计算至该部分履约保证金还清之日）；六、判令被告上海二十冶公司贵州分公司向原告支付不能继续履行合同违约金6000000元；七、判令被告上海二十冶公司承担被告上海二十冶贵州分公司上述第一、三、五、六项债务；八、本案诉讼费用由被告承担（以上诉讼请求暂合计23406821.92元）。事实和理由：2017年10月30日，被告上海二十冶贵州分公司（甲方）与原告（乙方）签订《贵州省黎平县产城景互动区域城市基础设施建设项目（一标段、二标段）施工合作协议书》及补充协议，被告二十冶贵州分公司作为总包单位将贵州省黎平县产城景互动区域城市基础设施项目（一标段、二标段）土方平整工程分包给原告建设施工。根据施工合作协议约定：1、案涉工程履约保证金2000万元，乙方分次缴纳。乙方于本协议签订后3个工作日内交纳其中1000万元至甲方指定账户（黎平亮江公司，法定代表人：洪根贤，开户行：贵阳银行股份有限公司黎平支行，账号：33×××18），乙方于本协议签订后缴纳其中500万元至甲方指定账户（浙江地标公司，法定代表人：周松，开户行：上海浦东发展银行杭州保俶支行，账号：95×××06），乙方于进场正常开工三天之内缴纳剩余500万元至甲方指定账户（浙江地标公司，法定代表人：周松，开户行：上海浦东发展银行杭州保俶支行，账号：95×××06）。2、甲方指定黎平亮江公司及浙江地标公司于2018年5月17日前全额向乙方返还履约保证金；如黎平亮江公司或浙江地标公司未按期返还履约保证金，则甲方应于2018年5月18日向乙方全额返还履约保证金；甲方逾期返还的，每逾期一日应向乙方支付违约金1.6万元。3、甲方无正当理由要求乙方清场退出的，乙方有权拒绝并要求继续履行协议；乙方不要求继续履行或本协议因其他客观原因不宜继续履行的，甲方应立即足额支付乙方已完成的工程量的全部工程款，并按履约保证金总额的30%支付违约金。2017年10月31日，原告按约定向被告黎平亮江公司支付履约保证金1000万元，同年11月8日，原告向被告浙江地标公司支付履约保证金500万元。2019年2月1日及2日，被告黎平亮江公司分别向原告返还履约保证金50万元共计100万元，剩余履约保证金至今未还还。2019年7月30日，被告上海二十冶贵州分公司向原告出具说明函，确认案涉工程因自身客观原因无法继续执行，并告知其已要求被告黎平亮江公司向原告退还剩余履约保证金，黎平亮江公司予以同意但未实际履行，原告可直接向被告黎平亮江公司主张权利；同时其愿意按照施工合作协议的约定承担责任。原告原名为杭州万杭土石方工程有限公司，于2018年4月18日变更为浙江万杭建设工程有限公司。经原告多次催告，被告上海二十冶贵州分公司、黎平亮江公司及浙江地标公司至今未退还剩余履约保证金。施工合作协议因被告上海二十冶贵州分公司自身原因无法继续履行，其应按约定承担违约责任。被告上海二十冶贵州分公司为被告上海二十冶公司设立的分公司，其民事责任应由被告上海二十冶公司承担。望判如所请。

上海二十冶公司及上海二十冶贵州分公司辩称：一、答辩人上海二十冶公司和上海二十冶贵州分公司均不是本案适格主体，因本案项目是中国二十冶集团有限公司与贵州黎平经济开发区管理委员会签订《城景互动区城市基础设施建设项目合作框架协议》，该项目确实存在履约诚意金1000万元，约定由中国二十冶集团有限公司向黎平亮江公司支付。答辩人上海二十冶公司并不是框架协议主体，无需支付该项目履约诚意金，也无需指定他人。上海二十冶贵州分公司作为上海二十冶公司的分公司，当然也不是框架协议的主体，两答辩人不是案涉项目的总承包单位，所以两答辩人不是本案适格的诉讼主体。二、上海二十冶贵州分公司从未盖章签署原告提交的《施工合作协议》，用印审批表上也未见过本次盖章记录，原告提交的证据1所盖“上海二十冶有限公司贵州分公司”公章不真实。三、原告提交的《施工合作协议》约定的工程未经招投标，违反《招标投标法》规定，且上海二十冶贵州分公司不是独立法人，无建筑施工企业资质，无权签订建筑工程分包合同，因此应认定《施工合作协议》为无效合同。因周松并非两答辩人的员工，两答辩人从未授权周松签订《施工合作协议》，周松的行为属于无权代理，对两答辩人不发生效力。四、两答辩人从未指示原告向被告黎平亮江公司和浙江地标公司支付系争工程的任何履约保证金，所以也无需支付原告任何款项和违约金。综上所述，两答辩人不是本案的适格主体，也未签订过《施工合作协议》，更没有授权周松签订《施工合作协议》，而且本案的《施工合作协议》内容严重违反法律规定，应认定为无效合同。同时，两答辩人从未收取任何履约保证金，也从未指示原告向被告黎平亮江公司和被告浙江地标公司支付系争工程的任何履约保证金。所以，两答辩人无需支付原告任何款项，请求驳回原告对两答辩人的所有诉请。

黎平亮江公司辩称，答辩人系贵州黎平经济开发区管理委员会的下属企业，2017年10月31日冷光甫虽将1000万元履约保证金打入答辩人账户，但答辩人只是代贵州黎平经济开发区管理委员会代管，本案适格的诉讼主体应是贵州黎平经济开发区管理委员会。因贵州黎平经济开发区管理委员会与中国十二冶集团有限公司和深圳市前海中乾金融服务有限公司2017年9月13日签订的《黎平县产城互动区城市基础设施建设项目合作框架协议》合法有效，根据该框架协议第10条第1款约定，在本协议签订后3个月内融资未能到位1亿元以上，本协议自然终止，三方互不承担相关责任，甲方一次性全额退还乙方履约诚意金。根据合同相对性原理，原告无权请求答辩人退还履约保证金900万元和支付保证金损失663828.77元。人民法院应当判决驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。

浙江地标公司经本院合法传唤，虽未到庭，但向本院提交了书面答辩意见：1、答辩人并非案涉施工合作协议的签约主体，因此也非义务责任主体，其诉讼主体不适格。2、答辩人按照上海二十冶贵州分公司指示已在约定时间内将履约保证金500万元全部返还给原告，因此，上海二十冶贵州分公司不应当承担逾期返还违约金，原告主张答辩人承担违约金更是于法无据。恳请人民法院判决驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。

浙江万杭公司提交了以下证据：1、贵州省黎平县产城景互动区城市基础设施建设项目（一标段、二标段）施工合作协议及补充协议复印件，拟证明上海二十冶贵州分公司将贵州省黎平县产城景互动区城市基础设施建设项目（一标段、二标段）土方平整工程分包给原告建设施工，双方对权利义务进行了约定；上海二十冶贵州分公司授权代理人为周松，原告授权代理人为冷光甫；2、《转账凭证》、《款项确认函》、《收据》复印件，拟证明2017年10月31日，原告通过冷光甫向黎平亮江公司支付履约保证金1000万元，黎平亮江公司向原告出具收据。2017年11月8日，原告通过冷光甫向浙江地标公司支付履约保证金500万元；收据能够证明案涉工程项目实际由上海二十冶贵州分公司具体负责实施；3、《银行个人交易明细》复印件，拟证明2019年2月1日及2日，黎平亮江公司分别向原告返还履约保证金50万元，共计100万元；4、《说明函》复印件，拟证明上海二十冶贵州分公司已多次要求黎平亮江公司向原告退还剩余履约保证金，黎平亮江公司予以同意但尚未实际履行；上海二十冶贵州分公司告知原告可直接向黎平亮江公司主张权利，同时其愿意按照施工合作协议的约定承担责任；5、浙江万杭建设工程有限公司公示信息复印件，拟证明原告原名为杭州万杭土石方工程有限公司，于2018年4月18日变更为浙江万杭建设工程有限公司；6、《合作框架协议》复印件，拟证明①、2017年9月13日，中国二十冶集团有限公司（上海二十冶建设有限公司为其全资子公司）与贵州黎平经济开发区管理委员会、深圳市前海中乾金融服务有限公司签订合作框架协议，三方就案涉工程进行合作，中国二十冶集团有限公司为负责项目施工；②、合作框架协议第七条第（二）款第1项约定，中国二十冶集团有限公司将履约保证金1000万元打入黎平亮江公司账户；③、合作框架协议第十条第（一）款约定，协议签订后三个月内，贵州黎平经济开发区管理委员会未能提供融资担保，或贵州黎平经济开发区管理委员会提供融资担保后中国二十冶集团有限公司、深圳市前海中乾金融服务有限公司未能融资到位，协议自然终止，三方互不承担相关责任，贵州黎平经济开发区管理委员会一次性全额退还履约保证金；7、关于退回履约保证金的函复印件，拟证明黎平亮江公司退还履约保证金前要求上海二十冶贵州分公司出具函件，上海二十冶贵州分公司于2019年1月29日出具函件，确认案涉工程未能实施，要求将履约保证金按原渠道退回。黎平亮江公司于2019年2月退回履约保证金100万；该证据同时证明案涉工程项目实际由上海二十冶贵州分公司负责实施，并且上海二十冶贵州分公司明知原告授权代理人冷光甫代其向黎平亮江公司支付了保证金，进一步证明施工合作协议及补充协议即上海二十冶贵州分公司实际签署；8、涉案工程开工仪式照片，拟证明2017年11月18日，涉案工程举行开工仪式，上海二十冶公司法定代表人熊鹏光，上海二十冶贵州分公司负责人唐光鹏均出席参加；9、上海二十冶建设有限公司公示信息，拟证明上海二十冶建设有限公司为中国二十冶集团有限公司全资子公司；10、周松名片，拟证明周松为上海二十冶公司人员。

上海二十冶公司及上海二十冶贵州分公司提供了如下证据：1、《银行扣款凭证》复印件，拟证明被告、浙江地标公司按照合同约定于2018年4月19日已将500万元保证金退还给冷光甫的事实。2、《城景互动区城市基础设施建设项目合作框架协议》，拟证明在系争项目工程中，所约定的履约保证金原本系由中国二十冶集团有限公司向被告黎平亮江公司支付，被告上海二十冶贵州分公司及上海二十冶公司从无支付义务，也不会指定他人支付。系争工程与两被告无关。

黎平亮江公司提供了如下证据：1、营业执照、法人身份证明、法人身份证复印件，拟证明黎平亮江建设投资有限公司的主体适格。2、框架协议，拟证明被告不是签约主体，不属于本案适格被告。3、收据、款项确认函，拟证明涉案打款不是原告打款，是冷光甫打款。4、退款凭证，拟证明原告要求原路退还。

对上述原、被告提交的证据，经庭审质证，当事人的质证意见如下：

被告上海二十冶公司和上海二十冶贵州分公司对原告提供证据的质证意见是：证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。被告未见过该合同，被告用印审批表上也未见过本次盖章记录，该合同违反《招投标法》，系无效合同。证据2中转账凭证系冷光甫向黎平亮江公司及浙江地标公司的转账记录，无法核实其真实性，合法性及关联性不予认可；款项确认书系冷光甫个人出具，内容的真实性无法核实；收据系黎平亮江公司出具，内容不真实，上海二十冶贵州分公司未指派冷光甫代为交所谓诚意金，真实性、关联性不予认可。证据3，系黎平亮江公司向冷光甫转账，转账备注内容不真实。证据4真实性、合法性、关联性均不予认可，周松并非上海二十冶贵州分公司员工，被告从未授权周松代理此事。证据5真实性、合法性及关联性予以认可。证据6真实性、合法性及关联性予以认可，但系争工程与两被告无关。证据7真实性、合法性及关联性予以认可，该证据系上海二十冶贵州分公司当时应黎平亮江公司要求出具了该函，但该函中未提到《施工合作协议》，又未提到原告，正是体现上海二十冶贵州分公司当时对于《施工合作协议》一无所知，对于履约保证金究竟由谁支付也不清楚。证据8与本案无关，法定代表人是否出席所谓开工仪式与建设工程分包合同是否有效无关。证据9予以认可。但全资子公司不表明两公司存在混同，两公司均为独立的法人，各自行使民事权利，进行意思表达。证据10的证据“三性”均不予认可。周松名片系周松个人印刷。

被告黎平亮江公司对原告提供证据的质证意见是：证据1的证明目的有异议。证据2的证明目的有异议，我们是向冷光甫出具收据，而不是向原告出具收据，冷光甫是代上海二十冶建设有限公司提交的保证金。证据3，我方退还100万元保证金是退还给冷光甫，不是退还给原告。证据4、5、6、7、8、9、10均无异议。

原告浙江万杭公司对被告上海二十冶公司提供证据的质证意见是：证据1三性无异议，对证明对象有异议，上海二十冶公司为中国二十冶集团有限公司的全资子公司，中国二十冶签约后，将案涉工程项目具体交由上海二十冶公司，并具体由上海二十冶公司贵州分公司具体实施，从原告作为证据提交的黎平亮江公司出具的收据，上海二十冶贵州分公司出具退回履约保证金函均能证明以上事实。证据2的三性无异议，但证明目的有异议。该证据恰能证明上海二十冶贵州分公司具体实施案涉工程项目，中国二十冶、上海二十冶公司、上海二十冶贵州分公司自身并没有缴纳保证金，在黎平亮江公司退还保证金前，上海二十冶贵州分公司出具该函，说明其明知履约保证金由原告授权冷光甫支付，《施工合作协议》为上海二十冶贵州分公司真实签署。

黎平亮江公司对上海二十冶公司提供证据的质证意见：证据1、2的真实性无异议，但合法性和关联性由法院依法审查。

原告浙江万杭公司对被告黎平亮江公司提供证据的质证意见是：对证据1的三性无异议；证据2三性无异议，对证明对象有异议，原告向被告主张保证金，案涉的900万元是黎平亮江公司实际收取，且至今未返还，黎平亮江公司收取保证金的基础理由也是本案案涉工程，且已经向冷光甫账户退还100万元，上海二十冶贵州分公司也向黎平亮江公司出具了要求退款的函件，能够说明黎平亮江公司是同意向冷光甫账户返还涉案保证金，相当于达成了合意。冷光甫在本案中已经提交函，确定本案的保证金属于原告，冷光甫是原告的授权代理人，因此原告有权向黎平亮江公司主张权利；证据3的三性无异议，对主张的事实无异议。该组证据能够证明被告黎平亮江公司先是从原告委托代理人冷光甫处收取了保证金，冷光甫也出具确认函，确定该保证金的权利归属于原告，黎平亮江公司已经收到该确认函，因此原告对黎平亮江公司有权要求返还保证金；证据4的证据“三性”无异议，对证明对象有异议，同时能够证明上海二十冶贵州分公司是本案的适格被告，同时证明黎平亮江公司就退还保证金实际与原告的代理人达成了协议，才有实际的退款行为，且在本案中包括黎平亮江公司在本案中以及在庭下的协调过程中，黎平亮江公司均同意原路径退还保证金；冷光甫已经确认该保证金归属于原告，黎平亮江公司也收到该确认函，原告有权直接主张权利。

上海二十冶公司及上海二十冶贵州分公司对黎平亮江公司提供证据的质证意见与其答辩状一致。

经审查，原、被告提交的上述证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年9月13日，贵州黎平经济开发区管理委员会（甲方）、中国二十冶集团有限公司（乙方）、深圳市前海中乾金融服务有限公司（丙方）就黎平城北产城景互动区城市基础设施建设项目合作达成《黎平县产城景互动区城市基础设施建设项目合作框架协议》（以下简称框架协议），该框架协议合作项目主要为产业园区标准厂房、道路、生活设施及配套设施等，项目总投资预计30亿元，采取F+EPC合作模式。该框架协议约定，在签订协议后3个月内未融资到位1亿元，框架协议即自然终止，三方互不承担相关责任。

2017年10月30日，杭州万杭土石方工程有限公司（乙方）与被告上海二十冶贵州分公司（甲方）签订《贵州省黎平县产城景互动区城市基础设施建设项目施工合作协议》（以下简称《施工合作协议》）及《施工合作补充协议》，主要内容为：“上海二十冶贵州分公司作为总包单位将贵州省黎平县产城景互动区城市基础设施建设项目（一标段，二标段）土方平整工程分包给乙方建设施工。一、工程概况：（一）工程名称：贵州省黎平县产城景互动区城市基础设施建设项目（一标段，二标段）土方平整工程（以下简称本工程）；（二）工程地点：贵州省黎平县经济开发区；（三）承包范围：设计及施工图纸所包含的场地土方平整工程（约500万立方米），具体见经确认后的工程量清单和施工图纸；（四）承包方式：包工包料。二、工程款总额：本工程的工程款（扣除本协议第六条约定的甲方收取的工程管理费前，下同）总额合计不低于人民币4亿元，如结算后的工程款总额不足4亿元的，则由甲方补足。三、工程工期：本工程工期暂定为1年，开工日期暂定为2017年11月18日……五、履约保证金：1、本工程履约保证金为人民币2000万元，乙方分次缴纳。乙方于本协议签订后3个工作日内缴纳其中1000万元至甲方指定账户（黎平亮江公司，法定代表人：洪根贤，开户行：贵阳银行股份有限公司黎平支行，账号：33×××18），乙方于本协议签订后缴纳其中500万元至甲方指定账户（浙江地标公司，法定代表人：周松，开户行：上海浦东发展银行杭州保俶支行，账号：95×××06），乙方进场正常开工三天之内缴纳剩余500万元至甲方指定账户（浙江地标公司，法定代表人：周松，开户行：上海浦东发展银行杭州保俶支行，账号：95×××06）。2、甲方指定黎平亮江公司及浙江地标公司于2018年5月17日前全额向乙方返还履约保证金；如黎平亮江公司或浙江地标公司未按期返还履约保证金，则甲方应于2018年5月18日向乙方全额返还履约保证金；甲方逾期返还的，每逾期一日应向乙方支付违约金人民币1.6万元。3、甲、乙双方明确：甲方指定黎平亮江公司及浙江地标公司或甲方自行向乙方返还履约保证金具有无条件性，无论发生何种情况（包括但不限于甲方主张乙方违约、甲方主张债务抵消、本工程开工日期延后），甲方均应严格按本条的约定向乙方返还履约保证金；甲方应提前作好返还履约保证金的准备，发生逾期支付的，无论基于何种理由，均属于违约，应承担违约责任。……九、违约责任：……（三）甲方承诺本工程最晚于2018年1月18日前开工。本工程至2018年1月18日仍未开工的，属于甲方违约，乙方有权解除本协议，甲方应赔偿乙方各项损失并应按本协议第五条约定的履约保证金总额的30%支付违约金……”

《施工合作协议》签订后，原告授权代理人冷光甫分别于2017年10月31日和2017年11月8日，分别向被告黎平亮江公司支付履约保证金1000万元，向被告浙江地标公司支付履约保证金500万元。黎平亮江公司于2017年10月31日收到履约保证金当日，即出具了收条，该收条内容为：“今收到冷光甫代上海二十冶建设工程贵州分公司交来诚意金金额1000万元”。冷光甫对上述两笔履约保证金均确认系原告浙江万杭公司通过其本人分别向黎平亮江公司和浙江地标公司支付的履约保证金。

2017年11月18日在黎平冠盛电子产业园项目现场，包括案涉工程项目在内举行集中开工仪式，上海二十冶公司的法定代表人熊鹏光、上海二十冶贵州分公司负责人唐光鹏均出席参加。

因前述框架协议签订后，未能在签订协议后3个月内融资到位1亿元，故“黎平县产城景互动区城市基础设施建设项目”未能实施。导致《施工合作协议》约定的案涉工程项目土石方平整工程未能履行。

在案涉工程项目不能实施后，2018年4月18日，浙江地标公司按照上海二十冶贵州分公司的指示将500万元履约保证金原路径转账至冷光甫账户，原告浙江万杭公司在本院开庭审理时，认可已收到该笔500万元履约保证金。上海二十冶贵州分公司要求黎平亮江公司将履约保证金1000万元原路径返还，但黎平亮江公司要求上海二十冶贵州分公司出具书面函后，才能按其要求退还，为此，2019年1月29日，上海二十冶贵州分公司向黎平亮江公司出具《关于退回黎平县产城景互动区城市基础设施建设项目履约诚意金的函》，主要内容为：“根据贵州黎平经济开发区与二十冶公司签订的《黎平县产城景互动区城市基础设施建设项目合作框架协议》，现黎平县项目未能实施，同意将交的履约诚意金按原渠道退回（退回到原汇款人）。”黎平亮江公司接此函后，于2019年2月1日及2日，分别向冷光甫账户转账50万元诚意金共计100万元，原告浙江万杭公司认可收到被告黎平亮江公司退回的履约保证金100万元，剩余900万元至今未返还。被告黎平亮江公司在本院庭审时同意将剩余的900万元诚意金退回给原告浙江万杭公司。

另查明，杭州万杭土石方工程有限公司于2018年4月18日进行了企业名称变更登记，企业名称变更为：浙江万杭建设工程有限公司，即本案原告。

本院认为，原告浙江万杭公司与被告上海二十冶贵州分公司签订的《施工合作协议》及《施工合作补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。由于案涉工程项目未能实施，导致《施工合作协议》无履行基础，现双方当事人对合同不能继续履行均无异议，均表示不再继续履行，本院予以确认。虽案涉合同不能履行的原因不是原、被告双方违约导致，但仍应按合同约定承担各自的义务。针对原告的诉请，分述如下：

1、案涉履约保证金的退还及逾期返还履约保证金的损失问题

原告按照合同约定已缴纳履约保证金1500万元，其中1000万元打入黎平亮江公司账户，500万元打入浙江地标公司账户。因案涉项目不能实施后，浙江地标公司于2018年4月18日已将500万元履约保证金返还给原告，原告也认可收到。故原告要求上海二十冶贵州分公司、浙江地标公司向其返还该履约保证金500万元的请求，本院不予支持。因浙江地标公司在案涉合同约定应返还履约保证金的时间内即2018年5月17日前已返还履约保证金500万元，不存在逾期返还的事实，故原告要求浙江地标公司支付逾期返还履约保证金损失的请求无事实依据，本院亦不予支持。

因《施工合作协议》未能实施后，上海二十冶贵州分公司要求黎平亮江公司将其收到的履约保证金1000万元原路径退还，并于2019年1月29日向黎平亮江公司出具书面返还函，黎平亮江公司收到书面返还函后，于2019年2月1日及2日返还100万元后，剩余的900万元至今未返还。虽然黎平亮江公司不是案涉合同的相对方，但在上海二十冶贵州分公司要求黎平亮江公司将履约保证金直接返还给原告后，原告对此也无异议，同时黎平亮江公司也表示同意，为此，剩余900万元履约保证金应由黎平亮江公司直接返还给原告。关于逾期返还履约保证金的损失问题，因原告未举证证明逾期返还履约保证金的实际损失，故其损失应为利息损失。按照合同相对性原则，逾期返还履约保证金损失应由上海二十冶贵州分公司赔偿原告，上海二十冶贵州分公司承担赔偿责任后，依法享有向黎平亮江公司追偿。但鉴于黎平亮江公司逾期返还履约保证金存在过错，同时为减少当事人诉累，节约诉讼资源，由黎平亮江公司直接承担逾期返还履约保证金900万元的利息损失。原告要求按年利率18%计算逾期返还履约保证金损失的利率较高，被告提出调整的意见，本院予以采纳，根据公平原则，逾期返还履约保证金的损失按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于合同不能履行的违约金问题。因案涉合同不能继续履行的原因，并非被告上海二十冶贵州分公司故意违约导致，而是案涉项目客观上不能实施，是当事人双方签订合同时都不能预见的情形，且原告也未能举证证明其为了履行合同而准备了施工设备及人力、物力等有损失的情况下，本案仅是资金占用的利息损失。因前述已就利息损失支持了原告，故原告要求被告上海二十冶贵州分公司按其缴纳保证金的30%支付合同不能履行的违约金600万元的请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、黎平亮江建设投资有限公司在本判决生效之日起五日内，返还浙江万杭建设工程有限公司履约保证金900.00万元；

二、黎平亮江公司在本判决生效之日起五日内支付浙江万杭建设工程有限公司逾期返还履约保证金损失，以900.00万元为基数，自2018年5月18日起至返还履约保证金900.00万元之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

三、驳回原告的其余诉讼请求。

若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费161293.00元，由原告浙江万杭建设工程有限公司和被告黎平亮江建设投资有限公司各自负担80646.50元。

如不服本判决，应当在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。

审判长　王　莉

审判员　龙集东

审判员　张秋菊

二〇二〇年八月十日

法官助理张强

书记员王嘉