某某、某某与西宁定康市政工程有限公司、申海全建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

青海省西宁市城北区人民法院

民事判决书

（2019）青0105民初225号

原告：***（公民身份号码：×××），男，汉族，1969年4月30日出生，住青海省西宁市。

原告：许存元（公民身份号码：×××），男，汉族，1986年10月1日出生，住青海省西宁市。

被告：西宁定康市政工程有限公司（统一社会信用代码：91630100710582762C），住所地：青海省西宁市城北区宁张路269号。

法定代表人：孙正利，公司董事长。

委托诉讼代理人：党思华（公司财务负责人，公民身份号码：×××），女，汉族，1976年8月28日出生，住青海省西宁市。

委托诉讼代理人：李晓庆（公司法务，公民身份号码：×××），男，汉族，1969年6月13日出生，住青海省西宁市。

被告：申海全（公民身份号码：×××），男，汉族，1965年10月25日出生，住四川省都江堰市。

委托诉讼代理人：李红，青海河湟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许小兵，青海河湟律师事务所律师。

原告***、许存元与被告西宁定康市政工程有限公司（以下简称“定康公司”）、申海全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、许存元，被告定康公司委托诉讼代理人党思华、李晓庆，被告申海全及其委托诉讼代理人李红、许小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求为：1.被告支付工程款700000元；2.被告偿还垫付工程款50000元；3.被告承担一审、二审及本案诉讼费；4.被告支付自2015年至今的利息60900元。庭审中，变更诉讼请求为：1.被告定康公司、申海全支付工程款1180996.74元；2.被告退还垫付材料款50000元；3.被告承担本案诉讼费；4.被告支付鉴定费40000元；5.被告支付银行利息42220元。事实和理由：2014年8月，西宁特殊钢股份有限公司（以下简称“西钢公司”）将精品特钢大棒线工程道路和排水施工工程（以下简称“大棒线道路排水工程”）发包给被告定康公司，被告定康公司将该工程转包给被告申海全。被告申海全的合伙人侯海林以被告定康公司名义与原告及吴永祥签订大棒线道路排水工程轻工大包合同，约定由原告及吴永祥共同承包大棒线道路排水工程中的劳务轻工，工程预算总造价1040000元。合同签订后，原告组织人员施工，并垫付了前期工程资金50000元。2014年11月9日，工人追要工程款停工，被告申海全、侯海林代表被告定康公司与原告签订协议书，约定三天内测量并核算工程量及价款，按核算的工程量先行支付30%用于解决农民工工资。2014年11月12日，被告定康公司工作人员、被告申海全核量了工程量。2014年11月14日，被告申海全、侯海林向原告工人发放工资30余万元，此后，被告定康公司和被告申海全以种种理由拒绝支付剩余工程款。

被告定康公司辩称，第一，本案属于重复诉讼，应予驳回。第二，原告本次诉讼不符合重新起诉讼的条件，证据的三性均不符合。第三，原告的诉讼请求不成立，原告主张的拖欠工程款700000元、垫付材料款50000元均不属实，也不存在利息。第四，根据原告诉状中的自认，本案缺少诉讼参加人，有可能损害他人利益。第五，工程总造价1040000元，原告与他人的造价应由原告举证证明。第六，我公司已支付全部工程款。综上，本案诉讼无事实和法律依据，已经两审判决确认，应驳回原告的诉讼。若原告申请鉴定，应追加发包方西钢公司为共同被告。

被告申海全辩称，第一，本次诉讼违反一事不再理原则，属于程序违法，应驳回原告的起诉。第二，本案诉讼参加人缺失。第三，原告所述与事实严重不符，其诉求无事实和法律依据，原告诉状中称侯海林系被告申海全合伙人，但被告申海全与侯海林之间并无合伙关系，而是被告申海全从侯海林处接手涉案工程，对此青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初1245号民事判决[以下简称“1245号判决书”]和青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终241号民事判决[以下简称“241号判决书”]对被告申海全与侯海林的关系均明确认定。原告诉状中称被告申海全、侯海林代表被告定康公司与原告签订协议书，该协议书与被告申海全无关，被告申海全不受该协议约束。被告申海全与原告之间亦无其他任何合同关系。第四，原告承包的内容为劳务轻工，大棒线道路排水工程决算书确定的人工工资为303269.11元，工程总价款为5607670.03元，被告申海全在接手大棒线道路排水工程时向原告支付人工工资365140元，该数额已超过决算的人工工资数额，故被告申海全已付清人工工资，不存在拖欠原告施工款的情况。综上，应驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

双方无争议事实为：2014年8月，被告定康公司与西钢公司签订西宁特钢精品特钢大棒线工程道路与排水施工合同，约定由被告定康公司承建大棒线道路排水工程。工程预算价11000000元，合同价款以最终结算为准。2014年10月19日，被告定康公司与被告申海全签订西宁特钢大棒线工程道路与排水施工协议书，约定工程内容为施工图纸及工程量清单内的所有工作内容，工程量详见施工图纸和工程量清单。2014年10月28日，原告及吴永祥与侯海林、被告定康公司签订西宁特钢大棒线道路与排水工程轻工大包合同，约定由原告及吴永祥按工程图纸所设计的大棒线车间外，四条服务于生产的次干道及排水全长1116米的所有施工内容进行施工，包工不包料，国家定额轻工大包预算造价1040000元左右，最终以实际量核增减。结算按国家预算定额规定的人工费结算，工程签证量加入结算中，用实际工程量审核预算数额增减，进行结算。2014年11月9日，原告***与侯海林签订协议书，约定原告***现完成工程量经双方核实签字生效后，三天内结算所核工程量的30%价款，由侯海林支付。工程价款由侯海林监督发放给民工，民工本人持身份证复印件及原件签字领取。

2014年8月28日，原告进场施工。2014年11月8日原告出场停工。因对原告已施工工程量未实际结算，原告要求被告定康公司、申海全按其与侯海林签订的协议书扣除已领取工人工资，给付剩余工程款及垫付材料款未果，原告于2017年5月2日向本院提起民事诉讼，要求被告定康公司、申海全支付相应工程款、垫付材料款及利息，本院作出1245号民事判决书，认为：原告对大棒线工程进行了实际施工，有权要求工程承包方或建设方、合同相对方对其实际工程量进行核算。但双方未核算，原告自行预算的价款其他方均不认可，诉讼中，被告定康公司申请司法鉴定，但因无详细完整的工程资料，且工程层层转包，未能进行司法鉴定，无法确定工程量及工程价款，故驳回原告的诉讼请求。原告不服本院作出的判决，提起上诉，青海省西宁市中级人民法院于2018年5月10日作出241号民事判决书，认为：原告***、许存元作为实际施工人提起民事诉讼主体适格，被告定康公司作为工程承包人、被告申海全作为挂靠方是本案承担民事责任的主体。但原告以与侯海林签订的轻工大包合同约定的预算1040000元为基数，减去已付的人工工资331586.91元，余款约700000元，却未提交实际施工的工程量，主张工程款证据不足。垫付的材料款50000元，因实际施工工程款数额未定，应与实际施工工程款一并处理为宜，故维持原判。

双方争议事实为：1.原告实际施工的工程量及工程价款是多少；2.被告申海全已付工程款款是多少；3.原告垫付材料款是多少。

关于争议事实一，原告实际施工的工程量及工程价款是多少。

原告提交如下证据：1.李富月、谢红红、李国全、喇华忠、李斌业、马忠良出具的证明，拟证明原告施工全部工程的90%-95%；2.青百工监[2019]工鉴字第6号司法鉴定意见书，拟证明原告施工工程价款为1453536.74元。被告定康公司质证认为，对证据1不认可，证人应出庭作证，原告与吴永祥承包属实，但上述证明为打印件，不能确定是否系证人所言，证明内容无据可依。对证据2不认可，第一，鉴定人员有四名，但署名只有三名；第二，鉴定结论应该明确具体，但鉴定意见列出事项要求合议庭裁决，结论不明确；第三，委托鉴定事项为2014年11月8日前的工程量及工程价款，但鉴定结论中还存在鉴定委托事项以外的工程量及工程价款，超出委托范围。被告申海全质证认为，对证据1不认可，证人证言的三性和证明方向均不认可，以上证明均为打印件，不能证明系证人真实意思。对证据2不认可，理由如下：第一，鉴定意见书在现场勘验项中载明2019年7月15日与双方当事人共同进行实物勘验，勘验结束后形成现场勘验记录，但当日并未进行现场勘验，现场勘验记录与客观事实不符。第二，委托事项为2014年11月8日前的工程量及价款，但鉴定结论超出该委托，违反中立原则。第三，鉴定意见书按2013年至2015年工程三类工程计取的取费标准错误，西钢公司与定康公司签订的合同约定按综合费率20%取费。第四，人工费的计算标准错误，西钢公司与定康公司的合同约定是决算书制定的依据，该合同约定按2011年标准计算，但鉴定意见书采用2014年标准计算。第五，鉴定意见书中按人工搅拌计算人工费，但实际是成品混凝土搅拌，人工搅拌高于成品混凝土搅拌，计算的费用高于实际。第六，鉴定意见书按定额计算人工费，与决算书不相符，且有的人工费高于材料费，计算有误。鉴定人员出庭接受质询，答疑如下：1.鉴定人员马文军系鉴定助理人员，其参与了现场勘验和案卷的整理装订，但不是鉴定人，故不在鉴定意见书最后署名。2.鉴定结论是明确具体的。3.鉴定结论罗列了2014年11月8日至2014年11月12日、2014年11月17日至2014年12月20日期间的工程量，是基于申请人***、许存元主张该时段申报表记载的工程施工时间为2014年11月8日前，故单独列出，是否采纳由法院决定。4.本次鉴定是经过现场勘验的，只是勘验日期存在笔误，同时，很多工程是隐蔽工程，无法通过现场勘验进行实际测量，而是依据竣工资料和设计图纸确定工程量。5.申请人***、申海全与定康公司签订的轻工大包合同约定按国家预算定额规定的人工费结算，工程是2014年施工的，故我们按2013年至2015年工程三类工程计取，西钢公司与定康公司的决算书按2011年标准计算，该标准与申请人***、许存元签订的合同约定的计取标准不一致，我们以申请人签订的合同为依据。6.决算书中部分数据不是按国家定额计算，我们依据国家定额计算，故部分数据与决算书不一致。7.按国家定额计算，人工费不仅包括纯人工费用，还包括以人工费为基数的其他费用。8.关于鉴定数据是否计算错误，可以对异议部分核算。2020年2月24日，青海百鑫工程监理咨询有限公司出具书面意见，确认经核算鉴定结论数据无误，并解释鉴定意见书与决算书数据差别的原因。

被告定康公司、申海全未提交证据。

本院认证如下：1.原告提交的李富月、谢红红、李国全、喇华忠、李斌业、马忠良出具的证明：首先证明人未出庭，被告定康公司、申海全对真实性有异议，本院不能确认证明的真实性，对以上证明不予采信。2.青百工监[2019]工鉴字第6号司法鉴定意见书：（1）关于鉴定意见书是否超委托。原告是本次司法鉴定的委托人，有权增加委托鉴定事项，是原告自行提出申报日期在2014年11月8日至2014年11月12日、2014年11月17日至2014年12月20日期间的工程亦是其于2014年11月8日前完工的，鉴定结论才计算该期间工程量，鉴定意见书未超出委托范围。且鉴定结论单独罗列该期间的工程量及工程造价，是否采纳由本院决定，是否超委托不影响鉴定结论其他数据。（2）关于取费标准，原告与被告定康公司侯海林签订的轻工大包合同约定工程款按国家预算定额规定的人工费计算，施工日期为2014年间，鉴定意见书采用2013年至2015年工程按三类工程计取符合合同约定。（3）关于鉴定意见书的工程造价与决算书工程造价不一致，首先是决算书确定工程量时，与设计图纸误差极大，而鉴定意见书是按设计图纸计算工程量，故存在工程量上的差异；其次，决算书中部分定额编号修改了定额包含人材机，无电子版，且决算书中全部为预拌，但庭审中双方确定小型混凝土构件为人工自拌，综上，导致鉴定意见书与决算书确定造价不一致。但因鉴定意见书确定工程量及工程造价的依据和标准符合合同约定，对鉴定结论予以采信，对被告要求按照决算书确定工程价款的质证意见不予采纳。

依据采信的证据，本院确定原告已完工工程造价为：1.双方均认可原告于2014年11月8日停工，故申报时间为2014年11月8日前的工程均由原告完成，既应包括决算书计入的工程量，亦应包括决算书放弃计算，但设计图纸标注的工程量；既应包括原有部分工程量，亦应包括签证部分工程量。故2014年11月8日前的工程造价为：351945.31元+165301.99元+121185.96元+332489.79元=970923.05元。2.申报时间为2014年11月9日的工程量，根据日常习惯，申报时间通常晚于施工时间，2014年11月9日申报的工程一般会于2019年11月9日前完工，故申报日期为2014年11月9日的工程应为原告施工，该申报期间的工程应计入原告完工的工程造价中，为：17037.22元+12919.63元=29956.85元。3.申报日期为2014年11月9日以后的工程量，不能确定记载的工程所需完工时间，故而不能确定是否系2014年11月8日前完工，对申报日期为2014年11月9日以后的工程不计入原告完工的工程量中。4.关于规费和其他费用，原告与被告定康公司、侯海林签订的是劳务工程分包合同，并约定按国家定额计算工程款，按照国家定额计算不仅包括纯人工费，还应包括对应的规费和其他费用，该费用应计入原告完工的工程造价中。双方签订的并非劳务合同，对被告定康公司、申海全认为只应计算纯人工费用的答辩意见不予采纳。申报日期为2014年11月9日（含11月9日）前工程对应的规费及其他费用为：142040.4元+56842.54元+5699.22元+43303.58元+107533.78元+5424.27元=360843.79元。以上合计1361723.69元。

关于争议事实二，被告申海全已付工程款是多少。

原告、被告定康公司未提交证据。

被告申海全提交发放工资明细表和收条，拟证明被告申海全已付清工人工资的事实。原告质证认为，认可记载在“青海保松投资（集团）有限公司”纸页上的工资和吴永祥出具的收条，不认可工资表，工资表不是发放给原告工人的工资。被告定康公司质证认为，均认可。

本院认证：被告申海全提交的记载在“青海保松投资（集团）有限公司”纸页上的工资和吴永祥出具的收条，原告及被告定康公司均认可，能够证明被告申海全已付工程款数额，本院予以采信。被告申海全提交的工资表，其自认未计入已付工程款中，本院不予采信。

依据采信的证据，经计算，按工资总额被告申海全已付工程款数额为332040元；扣除借支后的已付工程款数额为276540元。原告在1245号案件的诉状中自认被告已付工程款为331586.91元，故本院采纳按工资总额计算的数据，认定被告申海全已付工程款为332040元。

关于争议事实三，原告垫付材料款是多少。

原告提交收据26张，拟证明垫付工程款50000元。被告定康公司质证认为，不认可，不符合证据的三性。被告申海全质证认为，不认可，系其接手工程前产生的，与其无关。

本院认证：首先，对无公司或经销部盖章的收据，不予采信；其次，对自然人出具的证明，无付款凭证佐证，不予采信；再次，物品名为餐费、生活用品、U盘的收据，与工程无关，不予采信。其余收据，出具时间在原告施工时间内，内容与工程相关联，能够证明原告垫付工程款情况，本院予以采信。综上，本院采信的收据为：1.西宁房租轻钢房屋租赁有限公司出具的收据，被告申海全在1245号案中予以认可，租金3400元；2.西宁城东丰泰五金机电经销部出具的收据，万用表100元；3.西宁特殊钢集团有限责任公司保卫处出具的收据，85元；4.西宁城北涌泉劳保用品经营部出具的收据，空开175元；5.装潢部出具的收据，钢料140元；6.西宁德传塑料彩条批发部出具的收据，100元；7.西宁城北泰鹏建材经销部出具的收据，警示带及打印45元；8.西宁市友谊旧华调剂市场出具的出库单，动力线642元。

依据采信的证据，原告垫付材料款数额为：4687元。

本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否适用一事不再理原则；2.西钢公司、吴永祥是否为必要参加人；3.谁应向原告支付工程款。

关于争议焦点一，本案是否适用一事不再理原则。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条规定：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。1245号民事判决书和241号民事判决书既确定了原告作为实际施工人提起民事诉讼的主体资格，也确定了被告定康公司、申海全是承担民事责任的主体，但由于当时无完整的工程资料致使不能对原告完工工程量进行司法鉴定，故而驳回原告诉讼请求。本案中，本院依申请从发包方西钢公司处调取到竣工资料和决算书等工程资料，致使原本未能进行的司法鉴定得以重行启动并顺利完成，符合民诉法司法解释第二百四十八条规定，应予受理。

关于争议焦点二，西钢公司、吴永祥是否为必要参加人。

西钢公司是大棒线道路排水工程的发包方，被告定康公司是承包方，被告定康公司自认西钢公司已付清工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人不应再承担责任，故西钢公司不是本案必要参加人。

吴永祥与原告共同签订西宁特钢大棒线道路与排水工程轻工大包合同，是实际施工人之一，早在1245号案和241号案中，原告已提交吴永祥放弃参与诉争工程一切事项的申明，故吴永祥不再是本案必要诉讼参加人。需要指出的是，因无法与吴永祥取得联系，本院无法核实吴永祥放弃申明的真实性，但即使该申明有假，吴永祥仍可通过向原告提起诉讼的方式获得权利救济，其权利不会因此受侵害。

关于争议焦点三，谁应向原告支付工程款。

首先，241号民事判决书已认定被告定康公司作为工程承包人、被告申海全作为挂靠方，是本案承担民事责任的主体。其次，被告定康公司和被告申海全应承担何种责任。本院认为，被告定康公司在与原告签订的轻工大包合同甲方处盖章，在外单位进入西钢施工的安全协议书乙方代表处同时签署***名字和加盖本单位公章，在投保的短期健康险和意外险中将原告许存元、***名字列入被保险人清单，以上行为足以使原告相信其系与被告定康公司签订合同，被告定康公司是合同的相对人，对原告承担直接的民事责任。同时，被告定康公司与被告申海全自认其二人内部是挂靠关系，被告申海全接收了原挂靠人侯海林对该工程的所有权利，亦应承担相应义务，故被告申海全亦是责任主体。综上，被告定康公司与被告申海全应共同承担给付责任。

根据对争议事实的认定，原告已完工的工程总造价为1361723.69元，被告申海全已付工程款为332040元，欠付工程款为：1361723.69元-332040元=1029683.69元，对原告主张超出部分不予支持。根据对争议事实的认定，原告垫付材料款为4687元，对原告主张超出部分不予支持。原告主张司法鉴定费40000元，该费用是原告为实现债权花费的必要合理费用，应予支持。原告主张逾期利息42220元，双方未约定逾期付款违约责任，其主张按年利率3.75%计算2015年至2019年的利息不违反法律规定，本院予以确认。逾期利息应为：1029683.69元×年利率3.75%×5年≈193066元，原告仅主张42220元，是对其权利的自由处分，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条规定，判决如下：

一、被告西宁定康市政工程有限公司、申海全于本判决生效之日起十日内支付原告许存元、***工程款1029683.69元、逾期利息42220元，合计1071903.69元；

二、被告西宁定康市政工程有限公司、申海全于本判决生效之日起十日内支付原告许存元、***垫付材料款4687元；

三、被告西宁定康市政工程有限公司、申海全于本判决生效之日起十日内支付原告许存元、***鉴定费40000元；

四、驳回原告***、许存元其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16619元，减半收取计8310元，由被告西宁定康市政工程有限公司、申海全负担7066元，原告许存元、***负担1244元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。

审判员   李　妍

 

二○二○年二月二十八日

书记员   张晓丽

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第二百四十八条裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。