某某与青海省湟源公路工程建设公司侵权责任纠纷二审民事判决书

青海省玉树藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2020）青27民终14号

上诉人(原审原告)：**，公民身份号码：×××，青海省杂多县人。

被上诉人(原审被告)：青海省湟源公路工程建设公司，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：尉某，公民身份号码：×××，住所地：西宁市。

上诉人**因与被上诉人青海省湟源公路工程建设公司侵权责任纠纷一案，不服杂多县人民法院（2017）青2722民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了书面审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销（2017）青2722民初120号民事判决书，判令被上诉人承担侵权赔偿责任。事实和理由：一、原审未依法以书面形式向上诉人送达鉴定费用的通知，属于程序违法。引起诉讼程序发生的诉讼文书，根据《民事诉讼法》的规定必须送达，法律规定人民法院送达相关的判决、裁定、通知的方式有直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等六种法定形式。

本案的鉴定费用的收取通知应与诉讼费用的收取通知相同，即人民法院应当对上诉人采用书面通知或送达缴纳鉴定费用的通知。告知相关事项，但原审人民法院未将相关鉴定事项及费用的预交问题对上诉人（原审原告即鉴定申请人）进行的书面通知，即未向送达人依法进行送达。还有，根据司法鉴定管理办法第十条有：“司法鉴定机构需要预收或者垫支费用的，应当事前与委托人协商一致，并由双方签字确认”的规定。上诉人与鉴定机构虽然达成了鉴定的意向，但未对鉴定费用的交纳时限进行约定。因此，原审以上诉人有经济条件而未缴纳相关费用的事实不能成立。另外，原审判决特别引用了《民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”的条款错误。本案于2018年10月23日进行了开庭审理，至2019年12月11日下达判决时，时间长达414天，已经超过了法定的审理期限，导致程序的再次违法。

二、涉案的鉴定已经做出，但原审借口上诉人未缴纳费用而否定已经形成的证据材料，属于剥夺上诉人诉讼权利的行为。原审同意上诉人委托鉴定申请后，并且依法委托了青海省金维测绘有限公司鉴定，且青海省金维测绘有限公司已经做出了相关的鉴定，由于上诉人未及时缴纳鉴定费用的问题是与青海省金维测绘有限公司之间产生的合同纠纷，即只存在上诉人支付鉴定费用的问题，而不是上诉人举证不能的问题。然而，原审偷换概念，以上诉人不预交鉴定费，致使案件无法通过鉴定予以认定为由，驳回上诉人的全部诉讼请求，没有合法的根据。

综上所述，由于原审未采用书面的方式通知上诉人缴费及逾期结案，导致原审程序违法。因此，上诉人提出上诉，请求二审人民法院撤销原审判决并责令原审人民法院继续受理本案，并且责令原审采用已经完成的鉴定意见，对本案及时做出处理。而对于鉴定费用，上诉人愿意承担。

青海省湟源公路工程建设公司未提交书面答辩。

**向原审法院起诉请求：判令被告支付从原告草场采挖砂石的草原补偿款400000元、承担拖欠期间的利息;2.责令被告对原告的草场进行复坑。事实与理由:2012年在309省道施工过程中,被告从草原的草场中采挖砂石,但未向原告支付任何补偿。现原告依法起诉,请求人民法院依法判令被告向原告支付草原补偿费400000元、承担拖欠期间的利息、责令被告草场进行复坑。

原审法院认定事实：青海省湟源公路工程建设公司2012年在完成S309线多杂F标段改线工程时,因施工需要,征用杂多县萨呼腾镇多那村七户村民草场。并且签订了征地协议,且于2013年10月23日履行完所签订的征地协议内容,并有萨呼腾镇多那村委会出具的盖章收条。签订征地协议牧户当中并无原告**,当时原告因本案争议地归属权在杂多县萨呼腾镇政府和杂多县人民法院进行着维权和诉讼。并就(2015)杂民初字第37号判决书原告上诉至玉树中院,玉树中院作出(2015)玉民一终字第37号,裁定发回重审,最后杂多县人民法院(2016)青2722民初57号判决书生效后。于2017年10月17日诉于本院告青海省湟源公路工程建设公司请求判令采挖砂石补偿和进行复坑。

原审法院认为，原告**与被告青海省湟源公路工程建设公司侵权责任纠纷一案,就该案涉及草场,经本院查明部分确属原告**所有,但就该草场具体面积以及开挖坑恢复回填土方工程量和恢复治理面积等重要材料,属于本案的重要争议焦点,因此本院认为就该问题的解决直接影响本案的判决,在第一次庭审结束后原告向本院提出鉴定申请,本院经过合议同意进行鉴定。本院2018年11月22日向青海金维测绘有限公司发出委托鉴定函,鉴定公司于2018年12月7日向本院回函说明预收鉴定费用贰万元及相关鉴定说明,本院当即向原告**通知鉴定事项及费用预交的情况,2019年4月23日测绘公司回复鉴定时间定为2019年7月时因原告家住玉树市因此再一次电话通知需要预缴鉴定费两万元,并要求两个月内完成,之后又多次电话提醒。但到至今,原告**迄今未就鉴定事项预交费用且无正当理由未提交任何材料,依据有关法律规定,当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中原告不预交鉴定费,且原告本人就鉴定费并不存在实际困难,导致本案无法通过鉴定结论予以认定被告是就侵权行为具体赔偿数额面积等,导致本案无法继续进行,因此,对原告的诉讼请求本院不予认可

本院二审审理查明与原审基本一致，本院予以确认。

本院认为：原审法院以上诉人**逾期未缴纳鉴定费，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以确认，应由其承担举证不利后果，驳回其诉讼请求的处理并无不妥。首先，关于鉴定费用缴纳问题。上诉人在一审时提出鉴定申请后，原审法院及时向青海金维鉴定测绘有限公司发出委托鉴定函，在收到鉴定机构回函时，向上诉人告知了关于限期缴纳鉴定费用的相关事宜（一审法院于2018年11月22日发出委托鉴定函，2018年12月7日收到鉴定机构回函，法院当即通知**需预交鉴定费，2019年4月23日鉴定机构确定鉴定时间，2019年7月再一次告知需缴纳鉴定费用，要求两个月内完成，之后多次打电话提醒），且当事人亦明确表示已知晓，但逾期未向原审法院缴纳鉴定费用；其次，关于告知方式问题。上诉人以原审法院未将缴纳鉴定费用相关事宜以书面形式送达，其程序违法为由提起上诉，本案中，当事人向原审法院提出书面鉴定申请，原审法院及时委托鉴定机构，在收到鉴定机构回函时，以电话方式向上诉人告知缴纳鉴定费用相关事宜，该告知方式虽有瑕疵，但并未剥夺当事人实体权利义务，亦未影响上诉人对于不缴纳鉴定费用后需承担不利后果的认知，故上诉人的上诉请求不能成立。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3650.00元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 玛　　当

审 判 员 尼玛才吉

审 判 员 索南江措

二〇二〇年三月三十一日

法官助理 杨 玉 珍

书 记 员 尕松求仲