孙某和甘肃省建材科研设计院侵权责任纠纷二审民事裁定书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)甘01民终2103号

上诉人（原审原告）**，男，1968年9月29日出生，汉族，无固定职业，现住甘肃省兰州市。

委托诉讼代理人：潘永锋，甘肃旭祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）甘肃省建材科研设计院，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：邵继新，该院院长。

委托诉讼代理人：秦美虎，甘肃方域西涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琴琴，甘肃方域西涛律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人甘肃省建材科研设计院侵权责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初1536号民事判决；2.依法改判支持**一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由甘肃省建材科研设计院承担。事实与理由：一、一审法院未查清本案事实。甘肃省建材科研设计院适用《弹性体改性沥青防水卷材GB18242-2008国家标准》7.6规定以样品未达到五卷无法鉴定以及8.3.3规定以样品超过贮存期一年退回鉴定的理由错误，明显违背行业惯例和鉴定常识，一审法院对上述错误未查明。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国产品质量法》第57条、《司法鉴定机构登记管理办法》第41条，《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第15条、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第12条、《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》，甘肃省建材科研设计院应对**承担专家赔偿责任及过错赔偿责任。一审法院以证据不足为由，错误适用了相关法律。请求二审法院依法公正裁判。

甘肃省建材科研设计院辩称，一、一审法院认定事实正确。中华人民共和国国家标准GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》是强制性标国标，弹性体改性沥青防水卷材强制执行该标准。甘肃省建材科研设计院作为检测机构，只能按照该标准进行检测。二、甘肃省建材科研设计院未侵害**的权益，**的经济损失与甘肃省建材科研设计院并无因果关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令甘肃省建材科研设计院赔偿其经济损失661040元；2.判令甘肃省建材科研设计院赔偿其其他经济损失761元；3.本案评估鉴定费及诉讼费由甘肃省建材科研设计院承担。

一审法院认定事实：2014年，**从兰州禹虹防水防腐保温工程有限公司（以下简称：禹虹公司）购买了一批弹性体改性沥青防水卷材。2015年4月-5月间，**发现购买的卷材在用于施工后出现漏水现象。协商未果，**遂向兰州市红古区人民法院起诉，要求禹虹公司退货返款、赔偿损失，该案案号为（2015）红红民初字第80号。该案审理过程中，**申请对其购买的卷材是否存在质量问题及漏水面积、损失等进行鉴定、评估。2015年8月11日，兰州市中级人民法院向甘肃省建材科研设计院出具“兰州市法院司法鉴定、评估委托书”。2015年11月26日，甘肃省建材科研设计院向兰州市中级人民法院出具甘建材院函【2015】13号说明，说明载明：贵院委托我院就**在与兰州禹虹防水防腐保温工程有限公司质量鉴定检测，经与当事人双方代理律师沟通了解情况，派检测人员现场勘察后，认为存放的防水材料不符合检验样品的相关规定，无法进行产品检测，原因如下：一、该防水材料于2014年8月以前购买，依据GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》8.3.3中贮存期的规定，贮存期自生产日期起为一年，存放样品贮存期已超一年。二、依据GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》中7.6抽样规定，随机抽取5卷进行检测，存放样品的数量达不到标准规定的最低要求。兰州市中级人民法院据此于2015年11月30日向兰州市红古区人民法院出具了退案函。因证据不足，兰州市红古区人民法院于2015年12月25日作出（2015）红红民初字第80号民事判决书，判决驳回**的诉讼请求。**对该判决不服提起上诉，2016年3月25日，兰州市中级人民法院作出（2016）甘01民终359号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而应承担的法律后果。侵权责任产生的基础是侵权行为，没有侵权行为即不存在承担侵权责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案**称甘肃省建材科研设计院出具的甘建材院函【2015】13号说明对卷材购买时间认定错误；其申请鉴定的对象是已经实际使用并发生漏水的卷材，鉴定不应当适用GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》中7.6条的内容；其购买的卷材已用于施工，仅有部分剩余，甘肃省建材科研设计院对用于施工的卷材未进行勘察，遗漏了检测对象。甘肃省建材科研设计院的上述错误行为导致其不能再委托其他鉴定机构对卷材进行鉴定，不能在向禹虹公司主张权利时提供有效证据以致败诉，其合法权益由此遭受侵害，甘肃省建材科研设计院应当承担赔偿责任。为证明其主张的事实及支持其诉讼请求，**向法庭提交了鉴定申请书、兰州市法院司法鉴定、评估委托书、退案函、甘建材院函【2015】13号说明、（2015）红红民初字第80号民事判决书及（2016）甘01民终359号民事判决书等证据材料。综合审查上述证据材料后认为**在鉴定申请书中称卷材购买于2014年7月至11月，甘肃省建材科研设计院在甘建材院函【2015】13号说明中认定当时存放的卷材购买时间为2014年8月以前，二者在时间节点上并不矛盾，现有证据不能排除鉴定当时存放的卷材购买于2014年7月的可能性，进而不能证明甘肃省建材科研设计院认定卷材购买于2014年8月以前有误。关于甘肃省建材科研设计院在该次鉴定时是否存在拖延时间、鉴定程序是否违法的问题，（2016）甘01民终359号民事判决书已经对此予以认定，**在本次诉讼中仍然不能提供其他证据证明该次鉴定程序违法，对**的该主张不予认定。**购买的卷材名称是弹性体改性沥青防水卷材，该产品执行标准即GB18242-2008，因此，甘肃省建材科研设计院在鉴定时采用该标准的相关规定并无不当。综上，现有证据不能证明甘肃省建材科研设计院对**实施了侵权行为，**要求甘肃省建材科研设计院承担赔偿责任缺乏事实依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费减半收取1705元，由**承担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据**起诉的请求和事由，其提起本案诉讼主张侵害其权益的甘建材院函【2015】13号“关于兰州市中级人民法院委托**申请与兰州禹虹防水防腐保温工程有限公司质量鉴定检测的说明”，是**在另案中提出申请并经相关法院委托而作出。甘肃省建材科研设计院受法院委托所进行的鉴定行为，是辅助法院查明案件事实的一种证明行为，所作出的鉴定意见属于民事诉讼证据之一。甘肃省建材科研设计院在鉴定过程中程序是否违法、鉴定意见应否采信，应由审理该案的相关法院进行审查，属于法院的司法行为。甘肃省建材科研设计院是接受法院的委托进行相应的司法鉴定活动，其与**之间并非是平等民事主体，双方之间不存在民事上的权利义务关系，故**提出由甘肃省建材科研设计院承担赔偿责任的侵权主张，不具有民法上平等主体之间的民事权利义务关系的基础，**的起诉不属于人民法院受理民事案件的范围。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1536号民事判决；

二、驳回**的起诉。

一审案件受理费1705元（已减半收取），退还**；**预交的二审案件受理费3410元，予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　新

审判员　张海东

审判员　靳文丽

二〇一八年九月十九日

书记员　杨　琦