李东、唐球确认合同效力纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终781号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年6月3日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

委托诉讼代理人：侯春雷，北京哲茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈彤，万商天勤（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1971年10月21日出生,汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：刘宛红，广东华商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈曦，广东华商律师事务所律师。

原审第三人：深圳市赢时胜信息技术股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区华富街道莲花一村社区皇岗路5001号深业上城（南区）T2栋3701。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：邬守兰，系该公司员工。

原审第三人：深圳市亚美联电子技术有限公司，住所地广东省深圳市福田区百花五路长安花园B座14楼C。

法定代表人：吴皓。

上诉人**、上诉人**因与原审第三人深圳市赢时胜信息技术股份有限公司（以下简称赢时胜公司）、原审第三人深圳市亚美联电子技术有限公司（以下简称亚美联公司）确认合同效力纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初28212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：变更一审判决第一项为确认**与**达成的关于在2001年9月3日赢时胜公司设立时**委托**持有该公司10％股权的协议有效。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，双方约定的委托持股比例为10％，而非4％。一审中**提交的收款收据内容显示**于2001年1月7日收取了**缴纳的股本金2万元，并承诺**占未来公司股份的10％。收款收据的上述内容由**亲笔填写并签字确认。收款收据的内容表明双方有关委托持股比例的约定，即无论未来公司注册资本金额为多少，**都会确保代**持有未来公司股份的10％。根据赢时胜公司的工商档案，该公司成立时的注册资本为50万元，由包括**在内的三位股东认缴并一次性缴足，其中**认缴并实缴出资额为23万元，股权比例为46％。依据双方约定，**所持有的上述46％股权，其中就包含了代**持有的10％股权。二、一审法院混淆了委托持股合同关系与股东和公司之间的出资关系，导致适用法律错误。本案诉讼标的系**与**之间的委托持股关系，而非**和赢时胜公司之间的出资关系。依据《中华人民共和国公司法》规定，股东以其实际出资额对公司享有股权。依据股东实际出资额，作为认定股东对公司享有的股权比例，符合《中华人民共和国公司法》的规定。委托持股合同系《中华人民共和国合同法》没有规定的一种无名合同，基于合同自由的法律原则，合同当事人有关委托持股合同的约定，只要不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，均应被认定为合法有效。就本案而言，**向**出具收款收据时，赢时胜公司尚处于筹备阶段，注册资本金额并未确定，无论是**，还是**，都无从知晓10％股权对应的注册资本的出资额究竟是低于还是高于2万无。在此情形下，**为了尽快筹集资金、完成公司设立工作向**承诺确保代**持有未来公司10％股权。上述约定属于双方就未来公司设立后股权代持关系的合意安排，合情合理合法。上述约定本身也意味着，即使未来公司10％股权所对应的出资额高于2万元，**也会代**予以补足，以确保代**持有公司10％股权。事实上，**也在公司设立后缴足了全部出资，占公司出资比例的46％。一审法院以**实际出资金额认定委托持股比例，系混淆了两种不同性质的法律关系，即委托持股合同关系与股东和公司之间的出资关系，并由此导致适用法律错误。综上所述，一审判决在认定事实及适用法律方面均存在错误，请求二审法院依法予以纠正。

**上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回**的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以收款收据、银行交易历史记录、手机短信记录、通话录音资料作为证据认定双方之间存在代持赢时胜公司股份的口头协议，认定事实错误。事实上，双方自始至终不存在、不发生、不成立任何形式的股份代持协议。1.一审法院错将收款收据载明的“本公司”认定为赢时胜公司。收款收据开具的时间为2001年1月7日，赢时胜公司成立的时间为2001年9月3日。根据工商内档资料，赢时胜公司名称核准时间为2001年5月9日。从公司设立的流程来看，拟设立一家公司，应先进行名称核准，名称核准完成后完成工商注册，工商注册完成后方可设立银行账户，各出资人将出资额支付至公司账户内。本案中，收款收据是唯一的书面证据，而其签署时赢时胜公司尚未有名称核准，更不用说款项如何委托支付至赢时胜公司账户，且收款收据所载明的股权比例亦与赢时胜公司设立时的出资比例存在较大区别。因此，一审法院将收款收据中的“本公司”认定为赢时胜公司，显属错误。同理，一审法院将收款收据所涉2万元股本金的去向和性质认定为赢时胜公司出资额而非亚美联公司增资扩股款，也是错误的。2.一审法院漏查银行交易历史记录的金额、支付时间与赢时胜公司分红的金额、支付时间是否一致，将银行交易历史记录涉及的款项直接认定为“分红款”，是错误的。（1）一审法院将**的转款行为直接认定为赢时胜公司股东分红后向**的对应支付，是错误的。根据赢时胜公司的审计报告、资产负债表、利润表等财务会计资料，**诉称的涉案7笔“分红款”无论在发生时间还是金额均与赢时胜公司股东分红时间及金额不相一致，而且**也没有证据证实其诉称的“分红款”来源于赢时胜公司。因此，**的转款行为完全与赢时胜公司股东分红无任何关联。（2）一审法院将**在转款附言中“划款06年红利款”当然地认定为“分红款”，实为不妥。因此，附言中的表述不能认定公司法上所界定的“股东按照实缴的出资比例分取红利”的“分红”，只是**按照中国传统风俗给付**“过年利是”的习惯说法。（3）一审法院查明和认定的涉案7笔转款均发生在中国农历年除夕前后，符合中国人给付“过年利是”之传统习俗，与所谓的“分红款”没有任何关联性。综上，一审法院认定“转款记录”为**向**支付的股权代持“分红款”，是错误的。3.一审法院将手机短信记录所涉的“红利”、“分红”之表述认定双方存在股份代持之事实，是错误的。（1）从短信的发送者与接收者来看，“分红”、“代持”的字眼均是出自发送者**自己单方意思表示，**作为接收短信方并未作出回应、认可、承诺。（2）短信中**所说的“汇1.5万元红利”之“红利”不能认定为“分红”，**询问“今年你还在老家过年吧”，已经解读了其给付**“过年利是”的真实意愿，与“分红款”没有任何关系。（3）短信中**所述的“2001年就开始分红”完全是偏离赢时胜公司从成立至2006年均亏损之事实。综上，一审法院将大多来源于**单方陈述的短信作为认定双方存在股权代持关系的证据，是完全违背事实的推断认定，该证据不能作为认定双方存在股权代持的事实依据。4.一审法院将通话录音资料中的“代持”认定为法律意义上的“代持”，是不能成立的，且一审法院将通话录音资料作为认定双方存在代持关系最高效力之证据，也是错误的。事实上，一审法院漏查了**是否向赢时胜公司主张过股东权利、双方是否就赢时胜公司“谁为实际出资人、谁为名义出资人，如何享有投资权益”等认定代持的基本因素达成合意之事实，才导致一审法院最终错误认定股权代持口头协议成立。作为公司股东均会关心其所投资公司的经营状态，并主张自己的股东权利；作为隐名股东，更是会关心如何保护自己的合法权利，使其投资权益得到保护；一审法院忽略查明以上两个重要事实。**自2001年1月7日缴纳股本金2万元开始至2012年在长达11年的时间里，从未向**或赢时胜公司主张过股东权益，从未要求过确认股权归属，从未主张确认或索要股东分红，从未就实际出资人、名义出资人、投资权益等代持基本因素与**达成合意。这种状态持续到2014年3月赢时胜公司上市。如果诚如**所说其是实际出资人，那么这种怠于行使权利的状态也是不符合逻辑的，亦是不符合常理的，这一事实也证明双方之间自始至终从未成立赢时胜公司股权代持合同关系。二、一审法院认定“授权委托书及收据系亚美联公司单方出具，**未有证据证明**知悉**与亚美联公司之间的法律关系，亦未有证据证明在其出具收款收据时已明确告知**款项用途为亚美联的增资扩股款，更为重要的是通话录音证据中已明确认可了双方之间存在代持股份的法律关系”，是错误的。1.一审法院并未否认授权委托书及收条的真实性，只是认定为单方出具，一审法院应当查明其真实性、合法性、关联性并加以认定，据此应当作为本案定案根据，即认定**是接受亚美联公司委托授权向**收取增资扩股款且**已交付亚美联公司之事实。2.授权委托书明确了**的被委托事项就是收取本公司的增资扩股款，而“本公司”注明的是亚美联公司，指向的也是美联公司，而不可能是一审法院认定的收取款项时尚未成立的赢时胜公司。3.一审法院认定**未有证据证实**知悉其与亚美联公司的法律关系、未明确告知款项用途是亚美联公司的增资扩股款，是不符合常理的认定。事实上，双方系同事、朋友关系，**对**入职亚美联公司是明知的，**作为代理人向**收取增资扩股款也是明确告知的，尚未有名称核准登记的赢时胜公司无论如何也不可能成为**向**告知的对象及内容。一审主观认定“不知悉关系”、“不是增资扩股款”，是错误的。综上，一审法院认定双方之间存在代持赢时胜公司股份的口头协议，是错误的。双方自始至终不发生、不存在、不成立股权代持合同关系。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……。”本案中，**主张双方之间存在委托持股关系所出示的收款收据、银行交易历史记录、手机短信、通话记录等证据不能证明双方成立委托持股关系，**应承担举证不能的法律后果，即驳回其全部诉讼请求。一审法院适用上述法律规定，却对**提供的证据的证明力妄加认定，是错误的。2.一审法院错误适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”之规定。事实上，双方从未就臝时胜公司股份代持签订过任何形式的股权代持合同。因此，一审法院认定赢时胜公司设立时**委托**持有4%股份的口头协议有效，终因双方始终不成立合同而成为无源之水，无本之木。3.一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自合同成立时生效”之规定。双方之间从未订立过任何形式的合同，合同根本不成立，无从奢谈合同效力。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，从而作出错误的一审判决，严重侵犯了**的合法权益。

**对**的上诉辩称，一、**称双方约定的委托持股比例为10%，不能成立。双方自始至终没有签订过任何的口头、书面或者其他形式的委托持股合同。**称10%是占未来公司股份，但从其提交的收款收据可以证实缴纳股本金2万元是占“本公司”10%股份，“本公司”是指已经成立的亚美联公司而非尚未核准登记的赢时胜公司。二、**上诉意见第二点请予充分关注，**认为一审法院混淆了委托持股合同关系与股东和公司之间的出资关系，理由为本案诉讼标的系双方之间的委托持股关系，而非**和赢时胜公司之间的出资关系。由此更加证实双方之间不存在委托持股关系，**没有就赢时胜公司委托持股进行出资。综上所述，请求驳回**的全部上诉请求。

**对**的上诉辩称，**向**交付2万元本金所指向的公司只可能是赢时胜公司，不可能是亚美联公司。无论是2001年**向**出具收款收据之时，还是赢时胜公司成立后到本案诉讼前十几年时间里，**从未向**提到过亚美联公司，**也不知道亚美联公司，**提起本案诉讼前曾经多次向**提出争议的股权问题，但**也未提到过亚美联公司。一审法院查明亚美联公司自成立至2002年被吊销营业执照，从未发生过注册资本的变更登记。**所谓亚美联公司授权其代为收取增资款的说法没有任何事实依据，完全是为应付本案诉讼而编造的说法。一审时**提交的其与亚美联公司的劳动合同、亚美联公司出具的授权书，经核对，所谓原件存在明显事后做旧的痕迹，属于伪造的证据，劳动合同上**本人的签字与同一时期**在其他文件上的签字存在明显不同，反而是与2014年上市招股说明书上的签字非常相似，属于倒签的合同。**提供的多份收款收据所涉出资人要么是赢时胜公司创始股东，要么是赢时胜公司创始团队的成员，即便这些收据是真实的，也只能是为了筹建赢时胜公司而筹集的资金。一审时**提交的股本金收款收据、历年**支付分红款的凭证、**和**之间的短信及通话录音，都可以形成一个完整的证据链条证明双方之间存在股权代持的关系。

赢时胜公司对**、**的上诉共同述称，赢时胜公司成立的整个过程中，包括公司名称核准、登记、签署公司章程、成立及变更公司名称、变更企业类型、股票发行上市等环节中，均可证实**自始至终没有向赢时胜公司缴纳过任何金额的出资额和认缴过出资，赢时胜公司也从未收取过**任何出资款和股本金。因此，**从公司成立起就不是原始股东，赢时胜公司与本案没有任何法律上和事实上的利害关系，不是本案必须共同诉讼的当事人，更不应该参加本案诉讼，请求驳回**的全部诉讼请求。

亚美联公司对**、**的上诉均未陈述意见。

**向一审法院起诉请求：确认2001年9月3日深圳市赢时胜电子技术有限公司设立时**代**持有该公司10%股权（出资额5万元）的约定合法有效。

一审法院认定事实：2001年1月7日，**向**出具一份编号为13286387的收款收据，内容为“兹收到**（占本公司股份10%）交来股本金2万元”。**与**分别在收款收据底部“交款人”及“收款人”处签字确认。

**以上述收款收据主张与**之间存在代持赢时胜公司股份的事实，同时提交了以下证据予以证明：

1.中国银行的转款交易历史记录，显示**在2006年至2013年期间向**转款合计125000元的事实，具体包括：2006年12月22日1万元，2008年2月5日、2009年1月20日、2010年2月12日、2011年1月30日、2012年1月20日每年各2万元，2013年2月8日15000元；其中2006年12月22日的1万元，**在转款时附言“划款06年红利款”。关于该部分款项的性质，**主张系**在代持股份期间向**转付的分红款；**予以否认，辩称系基于朋友关系向**给付的过年利是，并称转款附言中的“红利款”应当理解为“红包利是款”。

2.2012年至2015年期间的手机短信记录，通讯双方分别为电话号码139××××3203及139××××9450的使用者，其中与本案争议相关的内容包括：（1）2013年2月7日电话号码139××××9450的使用者发送两条短信称“**，你中行平湖支行****3471，这个卡还在用不？”、“明天我汇1.5万元红利到你卡上，今年你还在老家过年吧！新年快乐！！！”；（2）2014年9月9日电话号码139××××3203的使用者发送短信称“……至于我那点股份，你爱怎么搞就怎么搞，我啥时候问过你半句？公司发展这么快，每年怎么分红我和你计较过没有，就算去年没分红，我也没问你半个字！你叫我不要把我有股份的事说出去，我知道这对你上市很重要，我为难过你没有……”；（3）2014年9月15日电话号码139××××3203的使用者发送短信称“……不得已才问下你关于我2001年初入股你公司的收益情况，十几年来，由于对你的信任和支持，你每年分给我的两万元红利，我从来没有嫌你分的少，总想不为难你，或许你需要扩大再投资呢……”；（4）2015年6月16日电话号码139××××3203的使用者发送短信称“……兑现股份的事，你别介意，我只是随便问下，另外我想问下，自01年公司成立以来，每年都有分红给我，怎么14年上市后这两年，分红就没有了呢……”；（5）2015年6月17日电话号码139××××3203的使用者发送短信称“球兄，不好意思，给你添堵了……我告诉他们，你帮我代持的赢时胜股份还处于禁售期，暂时没法给我兑现，但他们觉得你帮我代持了那么多年，如今公司上市又近一年半了，该给个说法或者兑现方案，同时也并没有要求你按赢时胜刚成立时你承诺的公司百分之十的股份来兑现，只要你觉得合理、问心无愧就行……”，次日电话号码139××××9450的使用者回复称“**老弟，你我几乎同时从电表厂出来，大家兄弟一场，你有困难我肯定会帮你！而且我也在帮你！但做人一定厚道！虽多年不见面，但我的感觉是个厚道之人，因此我答应之事肯定会做到，你也知道目前时机不成熟，所以我不能给你什么方案，也许你心里有了方案，但也要我认可吧，我同意吧！我不认可不同意的方案可能就会造成我们兄弟都做不成，我并不希望这样的结果，你也一样不希望吧！因此我希望你慎重考虑这个问题……”。

根据**提交及申请一审法院调取的中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司出具的客户开户资料显示，电话号码139××××3203及139××××9450的使用者分别为**及**，但**对上述手机短信的真实性予以否认。

3.2012年6月28日的通话录音资料，其中与本案争议相关的内容包括：“祝贺你啦”，“要等敲完钟，等敲完钟再说”，“我还没注意到，我有个朋友他注意到了，‘你曾经和我提的**，他公司要上市’，我没上网看到，他在网上看到了”，“是啊，已经过会了”，“我看上会已经通过了”，“上会通过了，就等着敲钟，还要一两个月，等着发行”，“上面四十多个股东，把我搞漏了吧”，“那没有呢，你不能写在里面呢”，“不能写在里面，那你怎么安排呢”，“我帮你代持，我帮你代持一下，你还不能讲出去，不能讲，反正没你的事”……“那你怎么安排我呢”，“安排你，我帮你代持，我帮你代持一下就行了”……“大概什么时候敲钟”，“大概还要一两个月”，“还要一两个月？按理说，基本上上会通过了以后，没什么问题和阻碍的话，应该差不多了”，“还要排队，前面好多”，“上会的公司蛮多，通过的没几家呢”，“那没呢，通过的蛮多呢”，“有的说，作为企管，各方面的软件，赢时胜逆市而上，还是有很大的突破呢”。**称上述通话中，拨打电话及接听电话的双方分别为**及**本人；**则对该通话录音证据的真实性予以否认。庭审时，法庭询问**是否对通话录音中接听者的声音是否为**本人声音进行司法鉴定，但**在指定期限内未提交书面申请。

**对**所主张的代持股的事实予以否认，并称上述收款收据所涉及的款项系代亚美联公司收取的增资款，据此提交了以下证据予以证明：

1.劳动合同及赢时胜公司的招股说明书，前者为**与亚美联公司于1999年4月30日签订，显示**与亚美联公司在1999年5月1日至2001年4月30日期间存在劳动合同关系；后者则载明**“1998年至2001年任深圳市亚美联电子技术有限公司职员”。

2.亚美联公司于2000年4月1日、9月30日出具的两份授权委托书，内容分别为“兹授权委托**（身份证号：****1569）代表本公司深圳市亚美联电子技术有限公司……负责本公司的增资扩股筹备事宜或本公司股东的股权转让筹划事宜，此授权期限为：2000年4月1到2001年3月31日，为期一年”、“兹授权委托**（身份证号：****1569）代表本公司深圳市亚美联电子技术有限公司（以下简称：本公司）收取本公司的增资扩股款或本公司股东的股权转让款，此授权期限为：2000年10月1到2001年3月31日”。

3.收款收据9份（其中亦包括本案争议的编号为13286388的收款收据）及收条，显示案外人张列、鄢建兵、鄢建群及**、**作为交款人，向包括案外人周云杉及**在内的收款人交纳股本金共计13万元，亚美联公司于2001年1月31日出具收条，确认收到该笔款项。

**对上述证据的真实性均予以否认，并指出，除**、**之外交纳股本金的另三人即张列、鄢建兵和鄢建群，以及收款人周云杉，均与赢时胜公司存在一定的利害关系，或为赢时胜公司设立时股东，或为现股东；并认为，即使收款收据所反映的交纳股本金的事实属实，亦应当系为筹备设立赢时胜公司而收取的出资款。

另查，赢时胜公司于2001年9月3日成立，成立时为有限责任公司，股东包括**及案外人张列、鄢建兵三人，公司注册资本为50万元，其中**的出资额为23万元、出资比例为46%。成立至今，赢时胜公司的企业类型进行了两次变更，包括2010年3月30日由“有限责任公司”变更为“非上市股份有限公司”，2014年3月6日由“非上市股份有限公司”变更为“上市股份有限公司”；另，公司名称亦进行了两次变更，包括2004年8月9日由“深圳市赢时胜电子技术有限公司”变更为“深圳市赢时胜信息技术有限公司”，2010年3月30日变更为现名称“深圳市赢时胜信息技术股份有限公司”。

亚美联公司于1998年12月7日成立，为有限责任公司，注册资本50万元，股东包括案外人吴皓及王颖二人，2002年2月8日被工商行政管理部门吊销营业执照。根据深圳市工商行政管理部门及国家企业信用信息公示系统的公开信息显示，亚美联公司自成立至吊销期间均未发生过注册资本或股东变更登记。

一审法院认为，本案系确认合同效力纠纷，主要存在两方面的争议焦点，一是**与**之间是否存在委托持股的口头协议，二是该口头协议的效力应当如何认定。

关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。具体到本案，**主张与**之间存在委托持股的口头协议，主要证据为“股本金”收款收据、“分红款”交易流水以及相关沟通、协商的手机短信、通话录音等。**对收款收据的真实性予以认可，对**交纳“股本金”的事实亦予确认，双方的分歧在于“股本金”所指向的“本公司”系亚美联公司还是赢时胜公司，依据收款收据所建立的法律关系究竟是代收款还是代持股。因此，收款收据之外的其他证据能否作为认定案件事实的依据，尤其是2012年6月28日双方通话录音证据效力如何认定，此为查明案件事实的关键。一审法院认为，通话录音在证据类型上属视听资料的一种，因其具有的直观生动等特征，对于准确、全面地还原案件事实具有重要的意义，但因其容易被伪造或篡改，故在证据效力审查方面应当更为审慎。**在本案中提交的该段录音证据，首先，从取得方式上看，系**在与**通话过程中使用本人手机录制形成，虽事先未得到**的许可，但该取得方式并未侵害**或其他案外人的合法权益，亦不存在违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，**虽否认其真实性，但未在指定期限内申请进行声音辨识的司法鉴定，应视为放弃相应的抗辩权利。其次，从内容上看，该段录音证据系双方在赢时胜公司上市前就代持股份事宜的后续安排进行沟通协商而形成的对话，**在谈话期间多次提及“代持”等内容，结合前述收款收据及交易流水所体现的**交纳“股本金”以及**支付“分红款”等事实，足以证明双方在谈话之前确实存在委托持股口头协议。**虽提交了授权委托书及收据等作为反驳证据，但无论是委托书还是收据，均为亚美联公司向**单方出具，**未有证据证明**知悉**与亚美联公司之间的法律关系，亦未有证据证明其在出具收款收据时已明确告知**款项用途为亚美联公司的增资扩股；更为重要的是，**在前述通话录音证据中已经明确认可了双方之间存在的代持股法律关系；由此，**的反驳证据不足以证明其反驳主张，一审法院不予采纳。综上，**主张与**之间存在代持赢时胜公司股份的口头协议，一审法院予以采纳，但赢时胜公司设立时注册资本为50万元，依据收款收据，**所交纳的款项金额仅为2万元，且目前未有证据证明**在此后交纳了同样性质的款项，故委托持股比例应以**实际交纳的出资金额认定，计得4%（2万元÷50万元），**的诉讼请求超出一审法院认定部分，予以驳回。

关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。依照上述规定，**与**之间虽未签订委托持股的书面协议，但**向**交纳股本金，**随后多次向**支付分红款，且对委托持股的事实予以认可，双方之间达成的关于**在赢时胜公司设立时委托**持有4%股份的口头协议依法成立，且该口头协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的违反法律、行政法规的强制性规定，或损害国家、集体、第三人或社会公共利益等情形，应当认定为有效。至于赢时胜公司2014年上市后，因相关法律法规对上市公司的监管，要求上市公司发行人真实、发行过程中不得隐匿真实股东等情形，由此，可能会影响**与**之间的委托持股协议的继续履行，但因**在本案中仅请求对双方协议成立当时的法律效力进行认定，与履行相关的内容并非本案审理范围，故一审法院在此不作认定。

综上，**的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认原告**与被告**达成的关于在2001年9月3日深圳市赢时胜电子技术有限公司设立时，原告**委托被告**持有该公司4%股份的口头协议有效；二、驳回原告**的其余诉讼请求。案件受理费100元（已由原告**预交），由被告**负担。

二审中，当事人对一审法院认定的事实无异议。

本院认为，深圳市赢时胜电子技术有限公司于2004年8月9日变更为深圳市赢时胜信息技术有限公司，2010年3月30日变更为现名称，2014年3月6日企业类型由“非上市股份有限公司”变更为“上市股份有限公司”。据此，**诉请“确认2001年9月3日深圳市赢时胜电子技术有限公司设立时**代**持有该公司10%股权（出资额5万元）的约定合法有效”，实质上是诉请确认上市公司股权代持协议有效，因此，对于其效力的认定应当根据我国民事法律法规及上市公司监管相关法律法规等规定综合予以判定。

《中华人民共和国民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”第五十五条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:……(三)不违反法律或者社会公共利益。”第五十八条第一款规定:“下列民事行为无效：……(五)违反法律或者社会公共利益的；……。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，结合《中华人民共和国证券法》第一条“为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展，制定本法”所规定的立法宗旨，维护证券市场的公共秩序属于证券市场基本交易规范,关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益,一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序，而维护证券市场的公共秩序，需要考量以下因素：一方面，股票发行上市是证券市场的基本环节，经此环节,公司的股权结构发生重大变化,股东范围扩至公开市场上潜在的广大投资者,证券市场严格的监管标准也对公司治理能力提出更高要求,因此，发行人的股权结构清晰就显得十分重要。如果发行人的股权不清晰,不仅会影响公司治理的持续稳定,影响公司落实信息披露、内幕交易和关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求,还容易引发权属纠纷。为此,中国证券监督管理委员会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”另一方面,上市公司披露的信息是影响股票价格的基本因素,要求上市公司在股票发行上市的过程中保证信息的真实、准确、完整,是维护证券市场有效运行的基本准则,也是广大投资者合法利益的基本保障。发行人的股权结构是影响公司经营状况的重要因素,属于发行人应当披露的重要信息。为此,《中华人民共和国证券法》第六十三条规定:“发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十八条第三款规定:“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。”综合上述两方面的分析可以看出,公司上市发行人必须股权清晰,股份不存在重大权属纠纷,且上市需遵守如实披露的义务,披露的信息必须真实、准确、完整,即发行人应当如实披露股份权属情况,禁止发行人的股份存在隐名代持情形。综上，即便**所称其与**存在股权代持情形属实，因违反了公司上市系列监管规定，违反了证券市场的公共秩序,损害了证券市场的公共利益,协议也应当认定为无效。

综上所述，**的诉讼请求不能成立，不予支持；**的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初28212号民事判决；

二、驳回上诉人**的诉讼请求。

一审案件受理费100元，上诉人**上诉的二审案件受理费100元，上诉人**上诉的二审案件受理费100元，均由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　伟

审判员　黄国辉

审判员　李小丽

二〇二〇年四月十七日

书记员　陈金洁

附本案相关法律条文如下：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。