山东道正景观工程有限公司与山东思良置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市天桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0105民初1537号

原告：山东道正景观工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张春青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王素云，山东京鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：路志强，山东京鲁律师事务所律师。

被告：山东思良置业有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：张宵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林海，山东天俊律师事务所律师。

第三人：山东文孚置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：邢刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚平，山东国曜（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。

原告山东道正景观工程有限公司（以下简称道正公司）与被告山东思良置业有限责任公司（以下简称思良公司）、第三人山东文孚置业有限公司（以下简称文孚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，被告思良公司在答辩期间对本案提出管辖权异议，本院作出（2019）鲁0105民初1537号民事裁定书，裁定驳回被告思良公司的管辖权异议。被告思良公司不服提出上诉，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民辖终573号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告道正公司委托诉讼代理人王素云、路志强，被告思良公司委托诉讼代理人林海，第三人文孚公司委托诉讼代理人姚平、郭洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

道正公司向本院提出诉讼请求：1.判令思良公司支付工程款8406055.52元及逾期付款利息；2.判令思良公司赔偿停工损失2836000元；3.案件受理费、申请费由思良公司负担。事实和理由：2015年6月18日，道正公司与第三人文孚公司签订《土石方工程施工合同》，约定，道正公司承包文孚公司发包的无影山路6（8）号院场地平整及土石方开挖外运工程，合同计价方式为单价包干合同，且合同期内综合单价不作调整。道正公司与文孚公司进行了工程结算，工程结算值为20206055.52元。文孚公司已支付工程款1180万元，尚欠工程款8406055.52元未付。另，施工期间，因文孚公司原因导致道正公司被迫停工，给道正公司造成停工损失2836000元。2017年5月23日，文孚公司与思良公司及案外人山东泉世界置业有限公司就合作开发无影山路6号房地产项目签订《合作开发合同书》，合同第二条第2款约定“思良公司接收的原来和文孚公司合作的公司的权利义务情况见附表1”，附表1中的费用包含土石方工程费用。基于此，文孚公司欠付道正公司的土石方工程款8406055.52元及逾期付款利息、停工损失应由思良公司承担。因思良公司迟迟不履行付款义务，故道正公司诉至法院，提出如上诉请。

思良公司辩称，我公司与道正公司之间无合同关系，亦无其他法律关系，道正公司的起诉属于错列被告。文孚公司是与道正公司签订合同的相对方，道正公司起诉我公司的目的在于文孚公司无偿付能力，想通过对我公司的诉讼达成履行付款的目的，但该诉讼缺乏基本要件，尤其道正公司明知我公司与其无任何关联，却在本案中将我公司列为被告，将与其存在合同关系的文孚公司列为第三人，且诉讼请求中不要求第三人承担付款责任，存在恶意诉讼的可能。基于此，请求驳回道正公司的诉讼请求。

第三人文孚公司述称，我公司与道正公司签订的《土石方工程施工合同》系无效合同。双方于2015年6月28日签订合同时我公司没有取得无影山6（8）号院的土地使用权，没有建设工程规划许可证及施工许可证，没有发包工程的资格，道正公司也没有取得专业工程承包资质，故双方签订的《土石方工程施工合同》无效。我公司已向道正公司支付了1180万元工程款，不应再向道正公司支付任何费用。我公司与思良公司存在合作开发合同关系，双方对相关的债权债务作了约定，附表中涉及的费用由思良公司承担。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，当事人对下列证据真实性无异议：道正公司提交的土石方工程施工合同、建筑企业资质证书复印件、补充协议书、股权转让协议、不动产登记申请表、企业工商登记信息、无影山项目土地拍卖截图、查封登记信息、王磊证人证言及手机照片、土石方测绘委托书；思良公司提交的（2015）济仲裁字第0351号调解书。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.对道正公司提交的十九份工程签证单，文孚公司认为无监理工程师签字，签字人员无文孚公司书面授权，不予认可。本院认为，工程签证单施工单位处由周义、王磊签名，建设单位处由霍志、刘**、王斌签名，文孚公司认可霍志、刘**、王斌系其公司工作人员且对霍志、刘**、王斌签名的真实性不持异议，故霍志、刘**、王斌系代表文孚公司的职务行为，相应的法律后果应由文孚公司承担，故对十九份工程签证单予以认定。2.对道正公司提交的合作开发合同书复印件，思良公司、文孚公司认为系复印件，不予认可。对于该证据的来源，道正公司申请证人王磊出庭作证，王磊陈述，“周义让我去文孚公司拿合同书，2019年夏天我去文孚公司邢刚办公室，邢刚让办公室工作人员将合同拿给我，我看了一下是原件，我将原件拍照，文孚公司又给了我一份复印件”。王磊当庭出示其手机，手机中存有文孚公司办公室门口牌匾照片及合作开发合同书封面、内容的照片。文孚公司、思良公司对证人证言及手机照片的真实性无异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条“人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”规定，虽然道正公司提交的合作开发合同书系复印件，但王磊的证人证言证明了合作开发合同书的来源，手机照片中合作合同书的内容与道正公司提交的合作开发合同书复印件的内容亦一致，上述证据相互印证，故对合作开发合同书复印件的真实性予以认定。

根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2015年6月18日，文孚公司（发包方）与道正公司（承包方）签订《土石方工程施工合同》，由道正公司承包文孚公司发包的无影山路6（8）号院场地平整及土石方开挖外运工程。工程承包范围：根据文孚公司提供的施工图纸和监理批准的施工组织设计在现场指定区域内进行施工，余土外运至渣场，渣场由道正公司自行落实，文孚公司概不负责。承包方式：包工包料。工期自2015年7月9日至2016年4月23日。合同金额：根据施工图计算工程量后，按合同单价核算确定。合同价款计量与支付：本合同采用单价包干合同，即道正公司完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费、施工用水电费及管线和照明设备，管理费、保险费、总包服务费、利润、税金、环卫出渣费、渣土处理费以及倒土费、外运及工程周边社会关系协调等全部费用组成，其定价为：1）挖运土方、渣土按36元/m3包干价执行；2）石方综合单价120元/m3，鉴于园区内石方挖运不可预见情况、文孚公司由于前期手续不全，道正公司办理相关手续难度增加及帮助文孚公司处理项目违章事项的费用及设计图纸不完善，造成现场施工难度增大，在石方综合单价120元/m3基础上增加补偿50元/m3；3）土方场内倒运15元/m3包干价执行；4）回填一般土按28.5元/m3，回填种植土按36元/m3包干执行；5）拆除办公楼按实测面积的1.5m/㎡渣土清运计算。合同期内单价不作调整。施工机械单价表：1.挖掘机（220/320）2600元；2.挖掘机（小）1200元；3.铀锤（450）7600元；4.铀锤（220/320）3200元；5.装载机（50型）1800元；6.装载机（30型）1200元。工程量计算：本工程土方、石方的实际数量，根据双方认可的方格网或现场签证参考图纸计量。工程量现场计量后3个工作日内，道正公司向文孚公司申请办理签证，并填写有关表格，资料不完整或填写不规范的签证，文孚公司有权要求道正公司修改完善至满意为止，否则不予计算工程量。结算方式：结算值=土方综合单价×土方工程量+石方综合单价×石方工程量+其他项目签证（变更）费用-根据合同有关条款应扣减的费用。工程款的支付：2016年春节前支付给道正公司360万元，道正公司提供等额发票。工程完工后经文孚公司会同相关单位验收合格后，依据双方及审计机构现场实测方格网及实际收方工程量办理结算，结算完毕移交竣工资料后，一次性付至已完成并经验收合格工程量的50%，剩余尾款包含补偿石方破碎费用待该项目办理完预售许可证一个月内（或基槽验收完成后七个月内）全部付清。

合同签订后，道正公司对上述工程进行了施工。2015年7月21日至2016年11月7日，道正公司与文孚公司共同出具工程签证单十九份，分别载明了施工工程内容及数量。文孚公司已支付道正公司工程款1180万元。

2017年1月25日，道正公司与文孚公司签订补充协议书一份，载明：“一、按双方协议约定，文孚公司原则同意在原付款基础上节前支付道正公司300万元至500万元工程款，因文孚公司资金紧张，仅支付道正公司200万元。二、双方商定，文孚公司在三个月内支付道正公司300万元，如果土石方工程开工提前，付款须提前。为让道正公司放心，并体现文孚公司诚意，在双方约定的基础上，道正公司将无影山路六号项目、现无影山路沿街房首层200平方米，以每平米15000元的价格提供担保。约定如下……”。

2017年5月23日，文孚公司（甲方）、思良公司（丙方）及案外人山东泉世界置业有限公司（乙方）签订合作开发合同书一份，三方就无影山项目合作开发达成以下内容：一、房地产项目合作开发的基本情况：无影山项目位于无影山路6号，可规划的净用地面积1.84公顷，地上容积率3.5，地下容积率1.8，地下已经开挖，支护已做。思良股权变更前股东称“丙方老股东”，“丙方老股东”需要保证地上地下容积率，若容积率不能做足，则由此产生的损失由“丙方老股东”承担。二、项目合作开发的合作方式：1、合作模式：在甲方和丙方已有仲裁委员会仲裁，待交纳土地出让金1980万元及相应契税后即可过户的前提下，乙方出借3600万给“丙方老股东”，“丙方老股东”再将该借款出借于甲方，该借款用于支付甲方容积率增加带来的出让金和契税以及处理项目的总包合同（专款专用）。乙方收购“丙方老股东”持有的丙方的51%股权用于接盘甲方无影山项目，乙方和“丙方老股东”合作用丙方接盘无影山项目后进行合作开发。注：借款合同另行签订。2、文孚置业无影山项目作价2.5亿元人民币，项目作价包含的内容如下：自本合同签订起至无影山项目（土地及土地附着物）转到丙方名下并办理完毕三证（土地、规划用地许可、规划建设许可）的所有费用均包含在转让费内，由甲方承担（附表1中费用由丙方承担）。丙方接收的原来和文孚置业合作的公司和权力义务情况见附表1。附表1:1.土地办证契税2.土石方接收合同3.支护接收合同4.设计5.监理。注：以上附表中涉及单位思良公司应承担的付款打包额度为万元，仅保留和土石方、支护、设计的合作，其他部分付款后终止合作。若超出该打包金额部分由“丙方老股东”承担，从“丙方老股东”股权本金和收益中扣除，处理附表中合同事宜由甲方和“丙方老股东”处理，乙方监管，支付款项时专款专用。3、双方股权分配：山东泉世界置业收购丙方51%股权，丙方接盘无影山项目后由乙方派出项目运营团队进行操盘，其他股东可进行监管。

合作开发合同书签订后，2017年6月19日，上述“丙方老股东”即思良公司原股东姚远、张志泉、李文华分别与山东泉世界置业有限公司签订股权转让协议，将各自持有的思良公司40%股权、5.84%股权、5.16%股权转让给山东泉世界置业有限公司。变更后的思良公司股东为张志泉(认缴出资额2450万元)、山东泉世界置业有限公司（认缴出资额2550万元）。2018年3月28日，文孚公司与思良公司向济南市自然资源和规划局申请不动产转移登记，不动产坐落于济南市无影山路6号（8）号，面积20695平方米。思良公司于2018年4月4日取得不动产权证书（证号：济南20180063087）。

另查明，2015年5月6日，济南仲裁委员会作出（2015）济仲裁字第0351号调解书，确认文孚公司共欠思良公司本金6158万元及违约金，文孚公司于2015年8月31日前向思良公司一次性支付上述全部款项；如文孚公司未能于2015年8月31日履行完毕付款义务，文孚公司同意将双方于2014年11月10日签订的《协议书》中涉及的土地（位于济南市天桥区无影山路6号、8号）所享有的全部权益给付思良公司。

审理过程中，道正公司与思良公司、文孚公司于2019年11月26日签订《土石方测绘委托书》，委托山东辰星地理信息技术有限公司对无影山路6号（8号）项目的土石方挖运工程量进行测绘，但未形成一致协议。

本院认为：关于道正公司与文孚公司签订的《土石方工程施工合同》的效力，合同法及建筑法均未对建设工程发包人的主体资格作出明确的限定。道正公司辩称其发包时未取得无影山项目的土地使用权、建设工程规划许可证及施工许可证等，属于导致合同可能无法履行的事由，但不是导致合同无效的法定事由，其以此抗辩《土石方工程施工合同》无效，无法律依据，不予采信。道正公司系具有地基基础工程专业承包贰级资质的建筑企业，具备承包涉案工程的相应资质。因此，《土石方工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按合同约定全面履行各自的权利义务。

本案当事人争议的焦点，一是道正公司已施工的工程量及工程价款；二是思良公司是否是涉案债务的付款义务主体，应否向道正公司承担付款责任。

关于争议焦点一，道正公司提交十九张工程签证单以证明其施工的工程量，文孚公司的工作人员霍志、刘**、王斌在工程签证单上签字。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围内的限制，不得对抗善意第三人”，由此，霍志、刘**、王斌在工程签证单上签字的行为系代表文孚公司的职务行为，相应的法律后果应由文孚公司承担，故对十九份工程签证单予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。由此,对十九份工程签证单载明的工程量予以认定。关于单价，文孚公司对道正公司主张的石方挖运单价170元/m3、油锤（220挖掘机）3200元/台班、油锤（小挖）1600元/台班不予认可，认为石方挖运单价应为120元/m3、油锤（220挖掘机）应为2600元/台班、油锤（小挖）应为1200元/台班，对其他单价无异议。关于石方挖运单价，《土石方施工合同》约定，“石方综合单价120元/m3，鉴于园区内石方挖运不可预见情况、文孚公司由于前期手续不全，道正公司办理相关手续难度增加及帮助文孚公司处理项目违章事项的费用及设计图纸不完善，造成现场施工难度增大，在石方综合单价120元/m3基础上增加补偿50元/m3”，由此，双方明确约定石方挖运单价在综合单价120元/m3的基础上增加补偿50元/m3，即170元/m3，系当事人的意思自治，且不违反法律法规的强制性规定，具有法律约束力，故道正公司主张石方挖运单价按170元/m3计算，予以支持。关于施工机械单价，合同约定“1.挖掘机（220/320）2600元；2.挖掘机（小）1200元；3.铀锤（450）7600元；4.铀锤（220/320）3200元；5.装载机（50型）1800元；6.装载机（30型）1200元”，明确约定铀锤（220/320）单价为3200元/台班，故道正公司主张油锤（220挖掘机）按3200元/台班计算，予以支持。因合同中未对油锤（小挖）的单价作出约定，根据合同法第六十二条规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。道正公司主张油锤（小挖）市场价格为1600元/台班，对此未能提供相应证据证明，应承担不利的法律后果，故文孚公司主张油锤（小挖）按1200元/台班计算，予以支持。根据合同约定，合同金额根据施工图计算工程量后，按合同单价核算确定。结合工程签证单载明的工程量及单价，道正公司已施工的工程价款总计为20205455.52元，文孚公司已支付道正公司1180万元，故欠付道正公司工程款8405455.52元。逾期付款利息属于资金占用利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。道正公司未能提交工程交付、竣工结算的相关证据，故逾期付款利息应以8405455.52元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。道正公司要求赔偿停工损失，对此未提交证据证明，不予支持。

关于思良公司是否为涉案债务的付款义务主体，应否承担付款责任的问题，合同法第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。思良公司与文孚公司因债权债务纠纷，经仲裁调解书确认文孚公司共欠思良公司本金6158万元及违约金，文孚公司如到期未履行付款义务，以无影山路6号（8号）土地所享有的全部权益给付思良公司。在执行过程中，因无影山路6号（8号）土地权益远超出文孚公司所欠思良公司债务（合作合同书载明作价2.5亿元），故思良公司与文孚公司签订合作合同书，由思良公司接收无影山路6号（8号）土地权益的同时，接收文孚公司的部分债务。合同开发合同书第二条载明，“丙方接收的原来和文孚置业合作的公司和权力义务情况见附表1土石方接收合同”，由此，文孚公司将其与道正公司之间的土石方工程施工合同的权利义务一并转移给思良公司，由思良公司概括继受，道正公司对此不持异议，文孚公司与思良公司、道正公司之间关于土石方工程施工合同的权利义务转让符合合同法第八十八条之规定，具有法律约束力。因此，思良公司应承担文孚公司对道正公司所负的债务，文孚公司要求思良公司支付土石方工程款，予以支持。合同法第八十六条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。逾期付款利息系欠付工程款的法定孳息，系工程款债务的从债务，故道正公司要求思良公司支付逾期付款利息，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第七十九条、第八十二条、第八十四条、第八十六条、第八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定，判决如下：

一、被告山东思良置业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告山东道正景观工程有限公司工程款8405455.52元；

二、被告山东思良置业有限责任公司支付原告山东道正景观工程有限公司逾期付款利息（以8405455.52元为基数，自2019年3月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付），与上述款项一并付清；

三、驳回原告山东道正景观工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费102870元，申请费5000元，由原告山东道正景观工程有限公司负担36774元，被告山东思良置业有限责任公司负担71096元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　陈士连

人民陪审员　　王秀英

人民陪审员　　路秀芹

二〇二〇年三月十一日

书　记　员　　王　慧