山东思良置业有限责任公司与山东道正景观工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审478号判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终4718号

上诉人（原审被告）：山东思良置业有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：张宵，执行董事。

委托诉讼代理人：林海，山东天俊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马亚桢，山东天俊律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：山东道正景观工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张春青，总经理。

委托诉讼代理人：路志强，山东京鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王素云，山东京鲁律师事务所律师。

原审第三人：山东文孚置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：邢刚，董事长。

委托诉讼代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李法东，山东齐鲁律师事务所实习律师。

上诉人山东思良置业有限责任公司（以下简称思良公司）因与被上诉人山东道正景观工程有限公司（以下简称道正公司）、第三人山东文孚置业有限公司（以下简称文孚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

思良公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并驳回道正公司的诉讼请求；2.案件一、二审诉讼费等相关费用由道正公司承担。

事实与理由：一、思良公司无义务向道正公司支付任何费用。思良公司一审过程中始终强调文孚公司代为履行与债务转移的区别，根据最高人民法院关于如何区分债务转移与第三人代为履行的裁判规则中明确的标准为：1、债权人是否加入了债务人与第三人的合同关系；2、第三人对债权人是否有还款的意思表示；3、原债务人是否退出原来的债务关系。如不具备上述要件，此种情形应适用《合同法》第65条，为第三人代为履行。既第三人未履行还款义务时，应当由原债务人向债权人承担违约责任。如果具备上述要件，则属于债务转移。道正公司才能向思良公司主张付款责任。本案中道正公司与文孚公司及思良公司之间不具备上述任何一个要件，道正公司无权向思良公司提起主张。对于书面证据的认定足以排除思良公司对道正公司的付款义务。通过询问更能判断道正公司与文孚公司存在恶意串通向思良公司提起诉讼、侵害思良公司权利的可能。但判决对于通谋虚伪的行为不认定为无效，对于不采纳思良公司的抗辩意见也未进行任何说理。却以完全不符合认定标准的理由作出不利于思良公司的裁判，径自将文孚公司与思良公司之间涉及多项内容的合作开发合同认定为债务转移。最高人民法院力求改变同案不同判的尴尬局面。最高院及各地方高级法院均对于此类案件的认定不存在争议观点。但本案却反其道而行，作出如此认定。其结果对司法公信力必将产生不良影响。二、思良公司与文孚公司就涉案无影山6号土地约定的代履行范围仅涉及土石方和支护，但代履行条件未成就。思良公司与文孚公司签订《合作开发合同书》的前提是文孚公司未按照（2015）济仲裁字第0351号调解书向思良公司归还欠款，思良公司通过强制执行将涉案无影山6号土地过户至名下。《合作开发合同书》涉及多项内容，就道正公司所主张其施工的土石方工程，思良公司与文孚公司约定的代为支付的内容仅包含土石方和支护，且未明确金额。另外，代履行的生效要件是思良公司与文孚公司形成接收合同。一审在思良公司与文孚公司尚未形成接收合同、未对代履行金额确定的情形下，将道正公司主张的除土石方及支护外的所有费用全部认定为应当由思良公司承担。不仅突破合同相对性，还肆意扩大合同内容。显然不具备合法性。三、道正公司未完成工程量及价款的举证义务，应承担举证不能的责任。道正公司与文孚公司签订《土石方工程施工合同》时，无影山6号土地未取得规划、施工手续，且道正公司不具备施工资质。合同应认定为无效。一审法官特意强调行政管理的效力约束作用极小，道正公司完成了施工，有权主张报酬。问题在于，对于建筑施工类合同的效力认定，是直接来源于法律，而非基于行政管理。虽然实际完工的工程经竣工验收可以主张报酬，但非法利益不应得到支持。《土石方工程施工合同》中，对于石方定价为120元/立方，远超2015年石方定额50元/立方的标准。且道正公司与文孚公司为规避合同无效带来的违章处罚及补办手续产生的费用，又在120元/立方的基础上，增加50元/立方的价格作为对道正公司的补偿款。基于无效合同产生的该部分非法金额，本身就不应计入结算价款中。第一次开庭过程中，文孚公司对于道正公司提出的工程签证单提出多项异议。其一为大部分签证单没有监理单位的签字，工程量不应认可；其二为作为建设单位文孚公司一方的签字人员中，有部分人员非文孚公司员工。一审法官认为，关于工程量涉及专业性问题，应当由鉴定机构出具意见，不需当庭质证。基于此，庭审后文孚公司向法庭提出对于工程量的鉴定申请。之后为节约诉讼成本及时间，道正公司与文孚公司和思良公司三方共同委托山东辰星地理信息技术有限公司进行测绘，以明确道正土石方的工程量。山东辰星地理信息技术有限公司依据委托出具了《测绘成果报告》报告结果证明，文孚公司已向道正公司支付的款项，远远超出了道正公司的实际施工量。由于该报告结果对于道正公司极为不利，道正公司选择不予认可（该报告对于文孚公司有利。但是文孚公司也选择不予认可且不提交，更能推断道正公司向思良公司提起诉讼系与文孚公司的串通一致。因为庭审过程中，道正公司的证人王磊证明，是文孚公司的法定代表人将文孚公司与思良公司之间的《合作开发合同书》交付给他，而道正公司第二天就对思良公司提起了诉讼）。该份报告是由道正公司、文孚公司与思良公司三方共同委托出具的结果，其证明作用及效力性高，不能仅因为道正公司与文孚公司不认可就不予采纳。但是由于报告未做为证据提交法庭，道正公司就其主张未能完成举证义务，理应承担举证不能的不利后果。如果确有查明事实的必要，法庭亦应当将文孚公司的鉴定申请移交鉴定机构，而不是由法官凌驾于鉴定机构之上，自行对于工程量采取认定。结果导致未经质证的证据，直接被全部采纳。这种操作违反程序，也违反证据认定规则。基于上述事实及证据可知，一审判决将思良公司与文孚公司之间的合作开发合同硬性定义为债权债务转让协议，并且随意扩充合同内容增加思良公司的义务，又在道正公司不能完成举证责任、对证据未经质证的前提下，作出对于道正公司有利的认定结果。综上，一审不仅存在程序违法，对于事实及证据的认定，也存在诸多错误。因此，思良公司希望二审法院全面审查事实与证据，撤销一审判决并驳回道正公司的全部诉讼请求，以维护思良公司的合法权益。

道正公司辩称，思良公司的上诉理由在一审中已经阐述，一审法院已经充分查明其观点不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回思良公司的上诉请求。

文孚公司辩称，一、文孚公司与道正公司签订了涉案的土石方工程施工合同，且已向道正公司付款1180万元。二、文孚公司与思良公司存在合作开发合同关系，并对相关债权债务做了约定，包括了涉案工程款项的处理。三、思良公司在上诉状中对文孚公司不负责的相关指责毫无依据，且不成立。综上，请求二审法院依法裁判。

道正公司向一审法院起诉请求：1.判令思良公司支付工程款8406055.52元及逾期付款利息；2.判令思良公司赔偿停工损失2836000元；3.案件受理费、申请费由思良公司负担。

一审法院认定事实：经质证，当事人对下列证据真实性无异议：道正公司提交的土石方工程施工合同、建筑企业资质证书复印件、补充协议书、股权转让协议、不动产登记申请表、企业工商登记信息、无影山项目土地拍卖截图、查封登记信息、王磊证人证言及手机照片、土石方测绘委托书；思良公司提交的（2015）济仲裁字第0351号调解书。对当事人无异议的证据，一审法院依法予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：1.对道正公司提交的十九份工程签证单，文孚公司认为无监理工程师签字，签字人员无文孚公司书面授权，不予认可。一审法院认为，工程签证单施工单位处由周义、王磊签名，建设单位处由霍志、刘**、王斌签名，文孚公司认可霍志、刘**、王斌系其公司工作人员且对霍志、刘**、王斌签名的真实性不持异议，故霍志、刘**、王斌系代表文孚公司的职务行为，相应的法律后果应由文孚公司承担，故对十九份工程签证单予以认定。2.对道正公司提交的合作开发合同书复印件，思良公司、文孚公司认为系复印件，不予认可。对于该证据的来源，道正公司申请证人王磊出庭作证，王磊陈述，“周义让我去文孚公司拿合同书，2019年夏天我去文孚公司邢刚办公室，邢刚让办公室工作人员将合同拿给我，我看了一下是原件，我将原件拍照，文孚公司又给了我一份复印件”。王磊当庭出示其手机，手机中存有文孚公司办公室门口牌匾照片及合作开发合同书封面、内容的照片。文孚公司、思良公司对证人证言及手机照片的真实性无异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条“人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”规定，虽然道正公司提交的合作开发合同书系复印件，但王磊的证人证言证明了合作开发合同书的来源，手机照片中合作合同书的内容与道正公司提交的合作开发合同书复印件的内容亦一致，上述证据相互印证，故对合作开发合同书复印件的真实性予以认定。

一审法院认定事实如下：2015年6月18日，文孚公司（发包方）与道正公司（承包方）签订《土石方工程施工合同》，由道正公司承包文孚公司发包的无影山路6（8）号院场地平整及土石方开挖外运工程。工程承包范围：根据文孚公司提供的施工图纸和监理批准的施工组织设计在现场指定区域内进行施工，余土外运至渣场，渣场由道正公司自行落实，文孚公司概不负责。承包方式：包工包料。工期自2015年7月9日至2016年4月23日。合同金额：根据施工图计算工程量后，按合同单价核算确定。合同价款计量与支付：本合同采用单价包干合同，即道正公司完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费、施工用水电费及管线和照明设备，管理费、保险费、总包服务费、利润、税金、环卫出渣费、渣土处理费以及倒土费、外运及工程周边社会关系协调等全部费用组成，其定价为：1）挖运土方、渣土按36元/m3包干价执行；2）石方综合单价120元/m3，鉴于园区内石方挖运不可预见情况、文孚公司由于前期手续不全，道正公司办理相关手续难度增加及帮助文孚公司处理项目违章事项的费用及设计图纸不完善，造成现场施工难度增大，在石方综合单价120元/m3基础上增加补偿50元/m3；3）土方场内倒运15元/m3包干价执行；4）回填一般土按28.5元/m3，回填种植土按36元/m3包干执行；5）拆除办公楼按实测面积的1.5m/㎡渣土清运计算。合同期内单价不作调整。施工机械单价表：1.挖掘机（220/320）2600元；2.挖掘机（小）1200元；3.铀锤（450）7600元；4.铀锤（220/320）3200元；5.装载机（50型）1800元；6.装载机（30型）1200元。工程量计算：本工程土方、石方的实际数量，根据双方认可的方格网或现场签证参考图纸计量。工程量现场计量后3个工作日内，道正公司向文孚公司申请办理签证，并填写有关表格，资料不完整或填写不规范的签证，文孚公司有权要求道正公司修改完善至满意为止，否则不予计算工程量。结算方式：结算值=土方综合单价×土方工程量+石方综合单价×石方工程量+其他项目签证（变更）费用-根据合同有关条款应扣减的费用。工程款的支付：2016年春节前支付给道正公司360万元，道正公司提供等额发票。工程完工后经文孚公司会同相关单位验收合格后，依据双方及审计机构现场实测方格网及实际收方工程量办理结算，结算完毕移交竣工资料后，一次性付至已完成并经验收合格工程量的50%，剩余尾款包含补偿石方破碎费用待该项目办理完预售许可证一个月内（或基槽验收完成后七个月内）全部付清。

合同签订后，道正公司对上述工程进行了施工。2015年7月21日至2016年11月7日，道正公司与文孚公司共同出具工程签证单十九份，分别载明了施工工程内容及数量。文孚公司已支付道正公司工程款1180万元。

2017年1月25日，道正公司与文孚公司签订补充协议书一份，载明：“一、按双方协议约定，文孚公司原则同意在原付款基础上节前支付道正公司300万元至500万元工程款，因文孚公司资金紧张，仅支付道正公司200万元。二、双方商定，文孚公司在三个月内支付道正公司300万元，如果土石方工程开工提前，付款须提前。为让道正公司放心，并体现文孚公司诚意，在双方约定的基础上，道正公司将无影山路六号项目、现无影山路沿街房首层200平方米，以每平米15000元的价格提供担保。约定如下……”。

2017年5月23日，文孚公司（甲方）、思良公司（丙方）及案外人泉世界公司（乙方）（以下简称泉世界公司）签订合作开发合同书（以下简称三方协议）一份，三方就无影山项目合作开发达成以下内容：一、房地产项目合作开发的基本情况：无影山项目位于无影山路6号，可规划的净用地面积1.84公顷，地上容积率3.5，地下容积率1.8，地下已经开挖，支护已做。思良股权变更前股东称“丙方老股东”，“丙方老股东”需要保证地上地下容积率，若容积率不能做足，则由此产生的损失由“丙方老股东”承担。二、项目合作开发的合作方式：1、合作模式：在甲方和丙方已有仲裁委员会仲裁，待交纳土地出让金1980万元及相应契税后即可过户的前提下，乙方出借3600万给“丙方老股东”，“丙方老股东”再将该借款出借于甲方，该借款用于支付甲方容积率增加带来的出让金和契税以及处理项目的总包合同（专款专用）。乙方收购“丙方老股东”持有的丙方的51%股权用于接盘甲方无影山项目，乙方和“丙方老股东”合作用丙方接盘无影山项目后进行合作开发。注：借款合同另行签订。2、文孚置业无影山项目作价2.5亿元人民币，项目作价包含的内容如下：自本合同签订起至无影山项目（土地及土地附着物）转到丙方名下并办理完毕三证（土地、规划用地许可、规划建设许可）的所有费用均包含在转让费内，由甲方承担（附表1中费用由丙方承担）。丙方接收的原来和文孚置业合作的公司和权力义务情况见附表1。附表1:1.土地办证契税2.土石方接收合同3.支护接收合同4.设计5.监理。注：以上附表中涉及单位思良公司应承担的付款打包额度为万元，仅保留和土石方、支护、设计的合作，其他部分付款后终止合作。若超出该打包金额部分由“丙方老股东”承担，从“丙方老股东”股权本金和收益中扣除，处理附表中合同事宜由甲方和“丙方老股东”处理，乙方监管，支付款项时专款专用。3、双方股权分配：泉世界公司收购丙方51%股权，丙方接盘无影山项目后由乙方派出项目运营团队进行操盘，其他股东可进行监管。

三方协议签订后，2017年6月19日，上述“丙方老股东”即思良公司原股东姚远、张志泉、李文华分别与泉世界公司签订股权转让协议，将各自持有的思良公司40%股权、5.84%股权、5.16%股权转让给泉世界公司。变更后的思良公司股东为张志泉(认缴出资额2450万元)、泉世界公司（认缴出资额2550万元）。2018年3月28日，文孚公司与思良公司向济南市自然资源和规划局申请不动产转移登记，不动产坐落于济南市无影山路6号（8）号，面积20695平方米。思良公司于2018年4月4日取得不动产权证书（证号：济南20180063087）。

另查明，2015年5月6日，济南仲裁委员会作出（2015）济仲裁字第0351号调解书，确认文孚公司共欠思良公司本金6158万元及违约金，文孚公司于2015年8月31日前向思良公司一次性支付上述全部款项；如文孚公司未能于2015年8月31日履行完毕付款义务，文孚公司同意将双方于2014年11月10日签订的《协议书》中涉及的土地（位于济南市天桥区无影山路****）所享有的全部权益给付思良公司。

审理过程中，道正公司与思良公司、文孚公司于2019年11月26日签订《土石方测绘委托书》，委托山东辰星地理信息技术有限公司对无影山路6号（8号）项目的土石方挖运工程量进行测绘，但未形成一致协议。

一审法院认为：关于道正公司与文孚公司签订的《土石方工程施工合同》的效力，合同法及建筑法均未对建设工程发包人的主体资格作出明确的限定。道正公司辩称其发包时未取得无影山项目的土地使用权、建设工程规划许可证及施工许可证等，属于导致合同可能无法履行的事由，但不是导致合同无效的法定事由，其以此抗辩《土石方工程施工合同》无效，无法律依据，不予采信。道正公司系具有地基基础工程专业承包贰级资质的建筑企业，具备承包涉案工程的相应资质。因此，《土石方工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按合同约定全面履行各自的权利义务。

本案当事人争议的焦点，一是道正公司已施工的工程量及工程价款；二是思良公司是否是涉案债务的付款义务主体，应否向道正公司承担付款责任。

关于争议焦点一，道正公司提交十九张工程签证单以证明其施工的工程量，文孚公司的工作人员霍志、刘**、王斌在工程签证单上签字。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围内的限制，不得对抗善意第三人”，由此，霍志、刘**、王斌在工程签证单上签字的行为系代表文孚公司的职务行为，相应的法律后果应由文孚公司承担，故对十九份工程签证单予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。由此,对十九份工程签证单载明的工程量予以认定。关于单价，文孚公司对道正公司主张的石方挖运单价170元/m3、油锤（220挖掘机）3200元/台班、油锤（小挖）1600元/台班不予认可，认为石方挖运单价应为120元/m3、油锤（220挖掘机）应为2600元/台班、油锤（小挖）应为1200元/台班，对其他单价无异议。关于石方挖运单价，《土石方施工合同》约定，“石方综合单价120元/m3，鉴于园区内石方挖运不可预见情况、文孚公司由于前期手续不全，道正公司办理相关手续难度增加及帮助文孚公司处理项目违章事项的费用及设计图纸不完善，造成现场施工难度增大，在石方综合单价120元/m3基础上增加补偿50元/m3”，由此，双方明确约定石方挖运单价在综合单价120元/m3的基础上增加补偿50元/m3，即170元/m3，系当事人的意思自治，且不违反法律法规的强制性规定，具有法律约束力，故道正公司主张石方挖运单价按170元/m3计算，予以支持。关于施工机械单价，合同约定“1.挖掘机（220/320）2600元；2.挖掘机（小）1200元；3.铀锤（450）7600元；4.铀锤（220/320）3200元；5.装载机（50型）1800元；6.装载机（30型）1200元”，明确约定铀锤（220/320）单价为3200元/台班，故道正公司主张油锤（220挖掘机）按3200元/台班计算，予以支持。因合同中未对油锤（小挖）的单价作出约定，根据合同法第六十二条规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。道正公司主张油锤（小挖）市场价格为1600元/台班，对此未能提供相应证据证明，应承担不利的法律后果，故文孚公司主张油锤（小挖）按1200元/台班计算，予以支持。根据合同约定，合同金额根据施工图计算工程量后，按合同单价核算确定。结合工程签证单载明的工程量及单价，道正公司已施工的工程价款总计为20205455.52元，文孚公司已支付道正公司1180万元，故欠付道正公司工程款8405455.52元。逾期付款利息属于资金占用利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。道正公司未能提交工程交付、竣工结算的相关证据，故逾期付款利息应以8405455.52元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。道正公司要求赔偿停工损失，对此未提交证据证明，不予支持。

关于思良公司是否为涉案债务的付款义务主体，应否承担付款责任的问题，合同法第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。思良公司与文孚公司因债权债务纠纷，经仲裁调解书确认文孚公司共欠思良公司本金6158万元及违约金，文孚公司如到期未履行付款义务，以无影山路6号（8号）土地所享有的全部权益给付思良公司。在执行过程中，因无影山路6号（8号）土地权益远超出文孚公司所欠思良公司债务（三方协议载明作价2.5亿元），故思良公司与文孚公司签订合作合同书，由思良公司接收无影山路6号（8号）土地权益的同时，接收文孚公司的部分债务。合同开发合同书第二条载明，“丙方接收的原来和文孚置业合作的公司和权力义务情况见附表1土石方接收合同”，由此，文孚公司将其与道正公司之间的土石方工程施工合同的权利义务一并转移给思良公司，由思良公司概括继受，道正公司对此不持异议，文孚公司与思良公司、道正公司之间关于土石方工程施工合同的权利义务转让符合合同法第八十八条之规定，具有法律约束力。因此，思良公司应承担文孚公司对道正公司所负的债务，文孚公司要求思良公司支付土石方工程款，予以支持。合同法第八十六条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。逾期付款利息系欠付工程款的法定孳息，系工程款债务的从债务，故道正公司要求思良公司支付逾期付款利息，予以支持。

判决：一、思良公司于判决生效之日起10日内支付道正公司工程款8405455.52元；二、思良公司支付道正公司逾期付款利息（以8405455.52元为基数，自2019年3月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付），与上述款项一并付清；三、驳回道正公司的其他诉讼请求。案件受理费102870元，申请费5000元，由道正公司负担36774元，思良公司负担71096元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

思良公司提供证据如下：证据一：山东省高级人民法院（2017）鲁民终892号民事判决书。

证明：该判决中的三方，西山煤电欠淄矿煤炭费用、秦皇岛安胜欠西山煤电费用，其三方共同达成《债权转移抹抵协议》。秦皇岛安胜也按照协议还款，因涉案款项被认定为犯罪所得被划扣。淄矿煤炭起诉要求西山煤电还款。西山煤电辩称协议应认定债权债务的转移，其不应再承担还款义务。该判决认为，该协议不是债权转让，也不是债务转移，应当是第三人代为履行。对于是否构成债务转移，该判决说理部分为：在债务转移中，债务人退出原合同关系，第三人将代替债务人的合同地位。在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。因此，如果当事人在合同中虽然使用债务承担的表述，但并没有使原合同当事人发生变化，应当属于第三人代为履行。

具体到本案，思良公司与文孚公司签订的三方协议中，道正公司根本不是合同书主体，思良公司也没有向道正公司约定承担付款义务，文孚公司也没有退出与道正公司的原合同关系，道正公司根本没有任何权利向思良公司提出主张。

证据二：文孚公司与案外人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）于2015年6月15日签订的《协议书》。

证明：文孚公司已经在2015年6月15日与龙元公司签订了涉案工程的总承包合同。在该协议第5页6.3土石方及基础工程条款中明确：土石方、支护工程在乙方总承包范围内，土石方及基础工程付款在完成±0.00后十个工作日，甲方向乙方支付至乙方实际完成工程造价的75%。

文孚公司作为发包方，已经与龙元公司签订了总包合同，且工程内容包含土石方工程施工部分。也就是此时仅龙元公司可以再与第三方签订土石方工程的分包合同。但文孚公司却在2015年6月18日又与道正公司签订《土石方工程施工合同》，该行为不合常理，也不符合法律规定。需要文孚公司对该协议的签订及履行真实性进行证明。

证据三：思良公司股东泉世界公司向文孚公司法人代表邢刚的转款凭证4张、文孚公司出具的收据3张及邢刚的授权3张。

证明：思良公司与文孚公司签订三方协议后，邢刚向思良公司披露工程的施工人是龙元公司，为尽快清场便于日后开工，向思良公司股东泉世界公司借款1800万元用于支付龙元清场费用。思良公司股东向邢刚支付了上述借款。也正是基于此，思良公司认为已经替文孚公司支付了全部施工款项。所以在三方协议中，已经没有必要就具体的接收合同进行明确，也就不再需要承担任何付款。所以，三方协议也就没有最终形成思良公司与文孚公司的接收合同，更无必要对金额进行约定。

证据四：龙元公司出具的收条3张及《康健居工程撤场交接》明细。

证明：龙元公司出具的三张收条时间分别为2017年11月2日、17日、28日，内容表述为“收取康健居工程清退撤场补偿款”。撤场交接明细是2017年11月30日出具。也就是龙元公司已经就其协议施工内容的款项收回且向文孚公司移交了现场办公、生活用品等设施。道正公司再就工程款提起诉讼有虚假诉讼、恶意诉讼的可能性。尤其是一审阶段，道正公司将实际债务人文孚公司列为第三人，仅将思良公司列为被告，且诉求中不要求文孚公司承担任何义务，更有与文孚公司串通诉讼的嫌疑。因为根据道正公司的证人证言，是文孚公司的法人代表邢刚将思良公司与文孚公司的协议让王磊拍照后又将复印件向其交付。而道正公司在第二天就对思良公司提起了诉讼。以上事实更证明思良公司对于道正公司与文孚公司串通诉讼的推断。

证据五：思良公司、文孚公司及道正公司三方与山东辰星地理信息技术有限公司在2019年11月26日签订的《关于济南市天桥区无影山路6号项目土石方测绘委托书》及辰星公司2019年12月10日出具的《无影山路（20191207）5米方格网测绘成果报告》。

证明：在一审审理期间，文孚公司对于道正公司提交的工程量提出了异议，并在庭后向法院提交了书面的评估申请书。之后，为尽快解决诉讼，思良公司、道正公司、文孚公司共同委托辰星公司对无影山路6号土地范围内的土石方总量进行了测绘。测绘报告结果显示，挖方量共计75336m?，远低于道正公司自认的151415.9m?挖方量。根据该份报告，证明文孚公司已经对道正公司超付了款项，又考虑到思良公司不是道正公司与文孚公司合同的主体，贸然提交会被道正公司认为思良公司既然委托测绘，前提是认可承担付款责任。基于上述考虑，庭前思良公司曾告知文孚公司，该份对其有利的报告由其向法庭提交。但是在2020年3月6日第二次开庭时，道正公司及文孚公司均不认可该份测绘报告。而且果不其然，道正公司坚持不认可该测绘报告，仅仅向法庭提交三方与辰星公司的委托书，意欲证明：思良公司如果不应该向道正公司付款的话，就不会进行三方委托。所以，思良公司应承担付款责任。至于文孚公司不认可对其有利测绘报告，则超出正常合理思维范围。所以其双方串通损害思良公司利益的用心昭然若揭。但是，该份测绘报告是本案中三方当事人共同委托做出，在没有合理理由的前提下，不应当推翻该份报告的真实性，该份报告当然应当作为认定工程量的证据。

证据六：辰星公司出具的调整后的《无影山路（20191207）5米方格网测绘成果报告》。

证明：原测绘报告仅仅对总体的挖方量进行了统计。由于道正公司与文孚公司签订的《土石方工程施工合同》对于土方的单价是36元/m?，对于石方的单价是120元/m?（道正公司与文孚公司明知合同无效。为应对处罚，在石方价120元/m?的基础上又提价50元/m，一审时思良公司多次提醒法官无效合同的非法利益不应计算。但一审完全按照道正的主张进行了计算）。为计算准确，思良公司要求对于土方量和石方量进行明确区分。该份报告明确，土方量共计21334m?，石方量共计54001m?。但道正公司自认的土方量为42362.9m?，石方量是109053m?。几乎超出了实际工程量的一倍。按照合同中约定的标准计算，土方金额是768024元；石方金额按照120元/m?计算为6480120元；按170元/m?计算为9180170元（该计算依据不应支持，且按不合法的最高标准金额合计为9948194），实际计算土石方金额应为7248144元。文孚公司已经支付了1180万元给道正。思良公司与文孚公司的协议也仅仅是承担土石方，现在文孚公司已经进行了超付，思良公司也没有了代付款的义务。既然道正公司没有提交付款明细对付款进行区分，一审显然没有理由自行将款项进行区分，全盘将机械费、内倒土方费完全按照道正公司的意愿让思良公司额外承担付款义务。

道正公司质证称，对证据一，真实性无异议，但对证明目的及关联性有异议。我国不是判例法国家，该份判决与本案无关，不能作为证据使用。对证据二，真实性、证明目的、关联性均有异议，该证据系复印件，不能作为证据使用，同时根据合同相对性原则，该协议是由文孚置业与龙元公司签订，对道正公司不具有约束力，根据道正公司一审提交的证据能够证明涉案土石方工程是由道正施工完成。对证据三，真实性无法确定，对证明目的及关联性有异议，与道正公司无关，与本案无关。对证据四，真实性无法核实，对证明目的及关联性均有异议，与道正公司无关，与本案无关。对证据五、六，真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，该证据不属于新证据，在一审时就已经存在，该证据是由三方共同委托鉴定，不同于司法鉴定，三方均未对该测绘报告进行签字确认，且在一审时均表示不予认可，不能作为定案依据。

文孚公司质证称，对证据一，真实性无异议，是否能够适用于本案请求法院依法裁判。对证据二系复印件，证据三为原件，证据四系复印件，但该部分证据代理人不清楚。对证据五委托协议的真实性无异议，确实三方签署过该委托书，但证据五中的检测报告及证据六中的检测报告，据当事人陈述三方因未达成一致，所以庭审中没有出现该报告。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

另查明，一审庭审中文孚公司否认将涉案土石方工程权利义务转让给思良公司，并认可思良公司对于道正公司不具有向思良公司主张权利的主体资格的抗辩意见。

对于支付土石方工程款，三方协议签订之后，文孚公司又向道正公司分别于2017年6月9日、2018年2月12日各支付300万元。

本院认为，本案争议焦点为，思良公司应否向道正公司承担付款责任。本案中，道正公司依据文孚公司、思良公司及案外人泉世界公司签订三方协议以及其与文孚公司签订的《土石方工程施工合同》向思良公司主张权利。但其一，三方协议中，道正公司并不是协议的主体，道正公司并未加入思良公司与文孚公司之间的合同关系，且道正公司对于该三方协议并不知情，直到起诉之前一天才得知存在三方协议的事实，不符合债务转移之法律特征；其二、从三方协议的内容来看，思良公司与文孚公司之间并没有达成债务转移的意思表示，且一审庭审中文孚公司亦曾否认将涉案土石方工程权利义务转让给思良公司，并认可思良公司对于道正公司不具有向思良公司主张权利的主体资格的抗辩意见。其三、从三方协议之后文孚公司继续向道正公司付款的事实来看，文孚公司并没有退出其与道正公司的原《土石方工程施工合同》关系，也并未形成事实上的债务转移。综上，道正公司向主张思良公司主张支付土石方工程款，无事实及法律依据。一审认定文孚公司、思良公司、道正公司三方之间形成债务转移法律关系，适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，思良公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初1537号民事判决；

二、驳回山东道正景观工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费102870元，申请费5000元；二审案件受理费102870元，均由山东道正景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栾钧霞

审判员　　高希亮

审判员　　尹　腾

二〇二〇年九月二十七日

书记员　　刘　琳