山东润泰水利工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终5173号

上诉人（原审被告）：山东润泰水利工程有限公司（原山东黄河东平湖工程局），住所地山东省泰安市。

法定代表人：李廷高，董事长。

委托诉讼代理人：李栋斌，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵一帆，山东国曜琴岛（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月31日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：高尚三，山东凌岳律师事务所律师。

原审被告：山东道正建设集团有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张春青，总经理。

上诉人山东润泰水利工程有限公司（以下简称润泰公司）因与被上诉人***及原审被告山东道正建设集团有限公司（以下简称道正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初11132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

润泰公司上诉请求：1.请求判令撒销一审判决第一项，并依法改判驳回***的诉讼请求；2.请求判令本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：（一）润泰公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，***无权向润泰公司主张权利。本案案由为建设工程施工合同纠纷，润泰公司将涉案工程非法转包给道正公司，道正公司又非法转包给要宝勇，润泰公司与***之间无建设工程施工合同关系，***无权向润泰公司就建设工程施工合同关系主张权利。（二）一审判决认定润泰公司应按照其实际取得工程款比例向***支付代垫税金，无任何法律及事实依据。根据相关法律规定，***为合格的纳税主体，且根据***于一审中提交的证据可以证明其与道正公司之间约定***针对全部工程款交纳税金。***并未提交证据证明其代润泰公司交纳了税款，***与润泰公司之间也无由***代润泰公司缴纳税款的约定。相反，根据润泰公司于一审中提交的《明水经济技术开发区重汽三期雨污工程工程款支付明细》中道正公司留取的发票风险金比例及全额可以证明，***向道正公司交纳3%的发票风险金是针对全部的工程款，而并非针对***应得的85%工程款所交纳。道正公司留存发票风险金是因为双方约定由***承担案涉工程全部税款，防止***不按时按照法律规定交纳税金，故预先扣留。若***不交纳税金，则由该风险金交纳相应税款，***对此予以认可。且在一审法院审理的（2020）鲁0181民初4102号案件中，***提交其缴纳涉案工程的全部税费的证明后，一审法院也已经判决道正公司向***支付涉案工程剩余的全部工程款。剩余工程款包含了发票风险金，道正公司所留存的全部工程款的发票风险金已全部退还给***。由此可以证明，虽然道正公司与***未以书面方式约定由***承担全部税金，但***与道正公司口头约定案涉工程的全部税款由***承担。在实际施工过程中，***履行交纳全部税款的的约定，***同意道正公司按发包人拨付的全部工程款金额的3%留存发票风险金，并按案涉工程的全部工程款缴纳税金。***以实际交纳全部工程款税金的行为履行其与道正公司之间的约定。综上，润泰公司与***之间不存在合同关系，根据合同的相对性原理，***无权向润泰公司提出任何请求。一审中***提交的证据可以证明其与道正公司之间的约定为其承担全部工程款的税金。一审法院认定***是代润泰公司交纳税款，认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令道正公司与润泰公司返还***代为垫付的税金190787.1元及利息损失（利息以190787.1元为基数，自2021年10月28日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.请求判令诉讼费、保全费等涉诉费用由道正公司与润泰公司共同承担。

一审法院认定事实：（一）润泰公司原名山东黄河东平湖工程局，道正公司原名山东道正景观工程有限公司。2015年11月2日，润泰公司与明水开发区管委会签订建设工程施工合同一份，约定：润泰公司承包明水开发区管委会重汽三期雨污水工程（三），签约合同价为5555245.27元，工程量增减数量按实际发生，监理工程师确认调整，工程量增减单价按投标书工程量清单单价调整。后润泰公司就涉案工程与道正公司签订工程施工合同一份，约定合同价款暂定价为4721958.48元，最终结算价款按照发包人给润泰公司审计值的85%确定。经道正公司转包，***作为实际施工人对涉案工程进行了实际施工。（二）经济南市章丘区审计局审计，涉案工程审定值为5602871.85元。明水开发区管委会将上述工程款全部支付给润泰公司，润泰公司按照与道正公司的合同约定支付给道正公司4762441元。道正公司通过自己单位账户及润泰公司账户共向***支付4075178元。经一审法院（2020）鲁0181民初4102号民事判决书判决，道正公司支付***工程款687263元。（三）***自行缴纳了涉案工程的全部税金190787.1元，且银联商务签购单中记载的纳税人为山东黄河东平湖工程局，即现润泰公司。

一审法院认为，润泰公司作为涉案工程的总承包方，通过建设涉案工程获得收入，应依法纳税。润泰公司将涉案工程非法转包给道正公司，道正公司又非法转包给***，***作为涉案工程的实际施工人，通过建设该工程取得相应的工程款，亦应依法纳税。***提交的税款缴纳凭证中记载的纳税人为润泰公司，但润泰公司并未实际取得全部工程款，其仅取得15%的工程款，故润泰公司应按照其实际取得工程款比例向***支付代垫税金计28618元（190787.1元×15%），其他税款应由***自行承担。***主张自2021年10月28日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息损失符合法律规定，一审法院予以支持。

关于道正公司提出的其公司与***约定税金由***承担的意见，一审法院认为，道正公司未提供证据证明其公司与***约定由***承担涉案工程全部工程款的税金，故该答辩意见证据不足。因道正公司并未自该工程中取得收入，故主张道正公司支付税款无事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之的规定，判决：一、润泰公司于判决生效之日起10日内支付***税金28618元及利息（利息以28618元为基数，自2021年10月28日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4116元，减半收取计2058元，由***负担1749元，由润泰公司负担309元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

润泰公司在二审中提交其与道正公司的工程施工合同复印件一份，主合同第4.3条中约定由中标单位履行的合同条款及其他，乙方负责承担或实际履行，拟证明润泰公司不承担工程款的税费，税费由道正公司承担。根据（2020）鲁0181民初4102号***诉山东黄河东平湖工程局、道正公司的民事判决中，道正公司按其与山东黄河东平湖工程局签订的合同内容即工程款的85%向***进行支付，即***与道正公司之间系履行润泰公司与道正公司之间的施工合同，所以税费应由***自行承担。

***质证称，对该证据不认可，道正公司从未向***提起过该合同，该合同约定内容并不及于***。即使该合同存在，该合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，属无效合同。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得财产应予返还，润泰公司截留15%的工程款缺乏法律依据，涉案工程润泰公司从未供应过材料，也未进行过实际管理和施工，该合同的内容实际并未履行。润泰公司应当对其截留15%工程款的用途和该款项包含哪些费用作出合理解释。对于润泰公司提到的（2020）鲁0181民初4102号民事判决，***对该判决存有异议，认为扣除15%的工程款没有法律依据。

以上事实由润泰公司在二审中提交的证据及二审调查笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为润泰公司应否向***返还税金。润泰公司将从明水开发区管委会处承包的工程转包至道正公司，道正公司后又将该工程转包给***，存在非法转包情形，违反法律的强制性规定，故上述三方当事人之间的建设工程施工合同应为无效。涉案工程由***实际进行施工，根据一审查明的事实，***自行缴纳了涉案工程的全部税金，且银联商务签购单中记载的纳税人为山东黄河东平湖工程局，现***要求润泰公司返还其代为交纳的税金。本院认为，***作为实际施工人，通过施工涉案工程依法取得工程款，应依法进行纳税。但（2020）鲁0181民初4102号生效民事判决认定***的施工工程款数额按照发包人与润泰公司审计值的85%进行计算，润泰公司提取审计值的15%作为管理费，任何主体均不能因为违法行为而获利，润泰公司应该按照其获得的工程款比例向***返还代垫的税金，一审法院对此认定并无不当。

综上所述，山东润泰水利工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费515元，由山东润泰水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　魏希贵

二〇二二年六月十七日

法官助理　王金鹏

书 记 员　杨　娟