上海上班族电子商务有限公司与上海建朗信息科技有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书

上海知识产权法院

民 事 判 决 书

（2018）沪73民终281号

上诉人(原审被告)：上海上班族电子商务有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：卜超，执行董事。

委托诉讼代理人：孙吉尔，上海孙正杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海建朗信息科技有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：沈龙珍，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：吴刚，上海合勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林媛，上海合勤律师事务所律师。

上诉人上海上班族电子商务有限公司(以下简称上班族公司)因与被上诉人上海建朗信息科技有限公司(以下简称建朗公司)虚假宣传纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初29498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭，于2018年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人上班族公司的委托诉讼代理人孙吉尔、刘耕辰，被上诉人建朗公司的委托诉讼代理人吴刚、林媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上班族公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人建朗公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、被诉侵权行为发生之前，上诉人的业务范围为工会礼品团购，不涉及网站及APP等业务，故上诉人和被上诉人之间没有直接竞争关系。二、被诉侵权行为发生在新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》[以下简称反不正当竞争法(2018年1月1日施行)]实施之前，且被上诉人并未举证证明该侵权行为持续至新法实施之后，故本案应适用修订前的反不正当竞争法(1993年12月1日施行)，而根据修订前的该法，即使上诉人使用了《工家云网上工会》2017年版企业宣传册(以下简称涉案宣传册)，也不构成虚假宣传。三、上诉人不应就涉案宣传册的内容承担法律责任。1.被诉侵权行为发生时，刘琦并非上诉人员工，亦与上诉人没有任何实际劳动雇佣关系，刘琦以上诉人名义对接或洽谈业务都是其个人行为，所涉法律责任应由其个人承担。2.上诉人有自己的业务宣传册，且从未对外使用过涉案宣传册，刘琦系自行制作了涉案宣传册后与客户进行接洽，上诉人对此并不知情。3.上诉人的企业名称和联系方式均处于公开领域，涉案宣传册中的软件产品也并不属于上诉人，一审法院以宣传册封面封底标注了上诉人的企业名称和联系方式、宣传册中的软件产品及公司介绍均指向上诉人为由，认定涉案宣传册为上诉人的宣传物系错误推理。四、涉案宣传册不会使公众认为上海工会服务平台及APP等由上诉人制作运营。1.被上诉人未能证明上海工会服务平台相关页面系由被上诉人制作。2.公众打开网页界面和APP时，可以清晰地看到制作单位是被上诉人，不会被误导。3.上诉人员工蒋怡文发送的显示有“申工社”字样PPT，系依据行业习惯、借鉴现有产品、直观地向客户推介和讲解，且刘琦洽谈时更未提及PPT内容，不能由此推定客户会认为该PPT由上诉人制作，继而认定上诉人构成虚假宣传。五、上诉人行为不会造成被上诉人利益受损。1.被上诉人并未证明涉案宣传册中的网页平台界面和案例系其设计制作，被上诉人自己的网页平台也不存在相关页面和案例，故被上诉人利益不会因此遭受损失。2.微信公众号界面中上诉人并没有称“申工社”系上诉人产品，实际开发的APP中也没有宣传册中所显示的包含有“市总”字样的页面，被上诉人无法证明在上诉人客户看了宣传册之后，上诉人获得了原本不能有的商业机会，从而损害了被上诉人利益。六、被上诉人未能举证证明被诉侵权行为持续至今，上诉人从未制作或使用过涉案宣传册，一审判决上诉人停止侵权行为系一项无法执行的判决结果。综上，上诉人请求本院支持其上诉请求，依法改判。

被上诉人建朗公司辩称：1.上诉人在一审庭审中自认与被上诉人是竞争关系，有一审庭审笔录为证。2.一审法院适用法律正确，本案应适用修订后的反不正当竞争法(2018年1月1日施行)。3.刘琦离职时已经与上诉人法定代表人达成合意，其离职后的行为代表上诉人，拓展的亦是上诉人的业务，故产生的责任应当由上诉人承担。4.上诉人直接将他人的案例印制在自己的宣传册中，又未说明非上诉人案例，易使相关公众产生误解，其行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，上诉人应当为此承担相应的法律责任。综上，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请求本院维持原判。

建朗公司向一审法院起诉请求：1.判令上班族公司立即停止虚假宣传行为，销毁涉案宣传册；2.判令上班族公司在《解放日报》及上班族公司网站(www.shangbanzugroup.com)首页连续十五天刊登声明，消除影响；3.判令上班族公司赔偿建朗公司因虚假宣传行为造成的经济损失人民币100,000元(以下币种均为人民币);4.判令上班族公司赔偿建朗公司因侵害作品复制权造成的经济损失40,000元;5.判令上班族公司赔偿建朗公司因维权支出的合理费用10,000元。一审诉讼过程中，建朗公司申请撤回第4项诉讼请求，并变更第5项诉讼请求为判令上班族公司赔偿建朗公司因维权支出的律师费30,000元。

一审法院认定事实：

一、建朗公司企业基本信息及其开发工会平台软件的相关情况

建朗公司于2010年3月1日成立，经营范围包括从事信息科技、信息安全技术、计算机软件技术领域内的技术开发、技术服务等。

2015年9月至2017年4月，建朗公司与市总工会陆续签订数份技术开发合同，建朗公司依约就上海工会服务平台(申工社APP)、申工社微信平台运营开发及升级改造、上海工会网上管理平台、申工社2.0等项目进行系统设计、开发及运营维护。建朗公司先后取得建朗网上工会平台软件V1.44、建朗工会网上综合工作平台软件V2.0、建朗工会网上服务平台移动客户端软件V2.0的著作权登记证书。“上海工会网上工作平台”网站(www.gobestsoft.com)及AppStore下载的申工社APP中的相关版权信息显示，权利人为建朗公司。

二、上班族公司企业基本信息及被诉虚假宣传情况

上班族公司于2016年9月29日成立，经营范围包括电子商务、商务信息咨询、软件开发等。北京上班族网络科技有限公司(以下简称北京上班族公司)于2017年7月7日成立，上班族公司为其股东之一。

刘琦、蒋怡文原均为上班族公司员工，刘琦于2016年11月进入上班族公司工作，2017年5月31日离职，离职前部门为销售部；上海市社会保险事业管理中心出具的证明显示，蒋怡文2016年11月至2017年9月的社保缴费单位为上班族公司。

2017年6月13日17：09，案外人包某某向蒋怡文发送短信，称“我是燎申的小包，我们公司的地址是闵行区吴中路XXX号燎申国际大厦9楼，明天11点的会客室申请好了……”，并告知其邮件地址。蒋怡文回复“嗯收到……”。当日17：15，蒋怡文向包某某的邮箱发送主题为“上班族新媒体ppt.pptx”的电子邮件。邮件内容为“2017上班族新媒体方案”PPT41张，其中“新媒体文创制作”版块的PPT中展示了若干微信公众号文章截屏，分别为活动篇、新闻节日祝福篇中的“东航e家”微信公众号及新闻头条、暖心篇幅中的“申工社”微信公众号等。

2017年6月14日，包某某等与刘琦在上海市闵行区吴中路XXX号会面，包某某对会面过程进行了拍照及录音。会面中，刘琦介绍了上班族网上工会平台的功能、报价等情况，并提供了自己的名片及涉案宣传册。名片显示，刘琦为“上班族集团”的销售经理；涉案宣传册显示，封面封底印有“上班族”字样、网址(www.shangbanzugroup.com)及企业标识，封面另印有上班族公司的企业名称，封底另印有联系电话、公司地址及官方网站、公众号的二维码。一审庭审中上班族公司确认上述联系电话、网址、公司地址及二维码信息均与其信息一致。

上述电子邮件、宣传册及会面录音包含以下涉案内容：

(一)蒋怡文发送的电子邮件中展示有“申工社”微信公众号的PPT一页，建朗公司认为上班族公司将“申工社”微信公众号的推送界面作为自有案例进行宣传构成虚假宣传。上班族公司则认为该PPT是为了说明上班族公司也可以制作出类似的内容和版块，使客户有更直观的感受，且PPT需要配合演讲者的口述来表示，从该页内容并不能看出演讲者要把申工社作为自己的案例介绍，故不会使客户产生误认。

(二)涉案宣传册：宣传册有网上工会职工服务平台、网上工会OA平台、定制与开发、公司介绍等九大版块，涉案内容包括：1.“序言”中表述“‘上班族’把全面推进网上工会作为工作重心，倾力打造了一套成熟完备的网络信息平台，使市总工会通过网络平台统领全市各级工会建设工作，时时了解各区局产业工会相关运作数据……”；2.“网上工会职工服务平台”简介中表述“基于市总服务平台统一搭建、所有工会统一使用的市总APP，职工可根据个人信息自动切换到自己相应的区局产业工会APP页面，也可随时切换回市总界面，形成了网上工会服务平台整体的生态圈。”；3.“网上工会职工服务平台界面展示”页面展示了带有“市总”字样及标识的APP界面；4.“网上工会OA平台”简介中表述“市总工会统一管理、入会维权等模块可直接下发到区、街道，产业二级单位，组织库、会员库、活动库统一建立，为工会办公提供了顺畅流转的信息传递通道……”；5.“网上工会OA平台界面展示”页面显示三张标题栏为“上海工会网上管理平台”的用户登录及具体操作界面图片，各界面均有市总工会的标识；6.“定制与开发VR案例/AI案例”中同时展示了带有“申工社APP2.0上线啦！”及“上班族集团平台”字样的手机界面。

建朗公司认为，上述1、2的表述会使客户误以为市总工会的上海工会服务平台及APP均为上班族公司打造，实际该APP、微信端及工会网上管理平台等市总工会网络信息平台均由建朗公司打造；上述3的展示会使客户误以为上班族公司为市总工会设计了所展示的APP；上述4、5会使客户误以为上班族公司为市总工会打造了“网上工会OA平台”，实际该平台即建朗公司打造的上海工会网上管理平台；上述6将申工社APP2.0作为上班族公司自有案例对外宣传，实际该APP是建朗公司开发的，故以上宣传均构成虚假宣传。

上班族公司则表示该宣传册并非其制作，也非上班族公司的宣传册，宣传册的上述内容不足以造成客户对市总工会相关软件开发者的误认。

(三)刘琦的会谈录音：1.刘琦介绍，在微信中搜索关键词“上班族”，可以看到“上班族集团平台”；2.刘琦提及APP积分商城说好给上班族公司做及上班族公司做此业务已经一年半了；3.刘琦称市总的网上工会不是上班族公司做的，但界面是上班族公司设计的；4.刘琦提及“还有后台维护，后台维护是我们这边做的”；5.在被问及“这个是实物吗，宣传册第10页上面的这个是你们做的吗”时，刘琦答“是的，这个是一个页面，是微信的……”。会谈最后，被问及“您这边是商务经理对吧，如果最终要定找你”时，刘琦回答“找我，签合同什么的都是我来，地址刚搬，新名片还没出来，上个礼拜搬的，地址就在旁边，中山北路”。

建朗公司认为，刘琦的行为代表上班族公司，应由上班族公司承担相应责任。刘琦以上五点陈述均构成虚假宣传，具体为上班族公司不具备集团资质、上班族公司暗示市总工会内定招投标单位并谎称经营时间、刘琦所称的市总工会网上工会界面实际由建朗公司设计、刘琦谈话中所指的后台是市总工会管理系统的后台，实际由建朗公司维护，宣传册第10页显示的“上海工会网上管理平台”是建朗公司建设的。

上班族公司则认为录音系偷录，证据取得手段不合法，刘琦并非上班族公司员工。同时，上班族公司认为刘琦的谈话内容亦不构成虚假宣传，具体理由为：1.上班族公司与北京上班族公司使用同一微信公众号“上班族集团平台”，故上述集团的表述不构成虚假宣传；2.所谓内定招标无法核实，且上述表述系刘琦的个人陈述；3.上班族公司虽于2016年成立，然之前相关团队已开展业务；4.关于软件的开发者，刘琦回答市总工会的产品不是上班族公司做的，且客户可以直接从软件中看到开发者的信息，不会产生歧义；5.刘琦的上述陈述只有参加会谈的两人听到，不会对公众造成影响。

为证明与市总工会的合作关系，上班族公司提供了2016年12月30日其与市总工会职工援助服务中心签订的《上海工会会员服务卡团购优惠商户合作协议》，该协议约定上海工会会员服务卡持卡人在上班族公司指定经营场所消费时所享有的相关优惠待遇及专享活动。

三、其他事实

钟磊原为建朗公司设计师，2017年4月20日至4月26日，钟磊与建朗公司员工张闽在微信中就“上海工会网上管理平台”的界面修改进行讨论。2017年4月20日，钟磊问“按照你画的那个图对吧？”张闽答“对的”。2017年4月21日双方的聊天记录显示，钟磊发送的第一、二幅图片与涉案宣传册“网上工会OA平台界面展示”中的第二、三张图片的排版、版块名称、子项目、图表均基本一致。2017年4月25日，钟磊向张闽发送题为“微信图片_XXXXXXXXXXXXXX”的电子邮件，邮件附件为四幅标题为“上海工会网上管理平台”的图片，其中两幅图片与4月21日微信聊天记录中钟磊发送的第一、二幅图片一致，另一幅显示登录界面的图片与涉案宣传册“网上工会OA平台界面展示”中的第一张用户登录界面的图片颜色、排版、主要内容均一致，仅部分细节存有区别。2017年4月25日，钟磊向建朗公司提出离职申请，双方的劳动合同于2017年4月28日解除。一审庭审中，上班族公司确认钟磊现为其员工。

建朗公司为本案与上海合勤律师事务所签订法律服务合同，支付律师费30,000元。

一审法院认为，建朗公司、上班族公司的经营范围中均包含有关信息及软件开发的内容，均涉足网上工会的相关领域，故属同一行业的竞争者，存在直接竞争关系。本案中，涉案虚假宣传行为虽发生于新修订的反不正当竞争法(2018年1月1日施行)施行前，然并无证据证明其于新修订法施行前停止，故本案适用新修订的反不正当竞争法(2018年1月1日施行)。根据该法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，双方的争议焦点在于：1.涉案宣传册是否上班族公司的宣传物及其内容是否构成虚假宣传；2.蒋怡文、刘琦行为后果的承担及其是否构成虚假宣传；3.上班族公司应如何承担法律责任。

关于第一个争议焦点，一审法院认为，涉案宣传册系案外人联系上班族公司员工后，由以上班族公司名义参与商务会谈的人员携带至案外人处，封面及封底均清晰标注了上班族公司的企业名称及联系方式，宣传册内的软件产品及公司介绍均指向上班族公司，故一审法院认定该宣传册为上班族公司的宣传物，上班族公司应就宣传册的内容承担法律责任。就建朗公司主张宣传册的涉案内容，上班族公司现未能举证证明其打造了宣传册序言中所提及的“使市总工会统领全市各级工会建设工作的一套成熟完备的网络信息平台”，未能举证证明“网上工会职工服务平台”“网上工会OA平台”版块展示的市总APP界面、上海工会网上管理平台为其开发及搭建，亦未能举证证明“定制与开发”版块的VR/AI案例中展示的申工社APP2.0为其设计开发。上班族公司为证明其与市总工会的合作关系，仅提供了有关工会会员服务卡的协议，与宣传册中的涉案内容并无直接关联。而该宣传册“网上工会OA平台”中展示的界面与钟磊在建朗公司完成的“上海工会网上管理平台”相关页面基本一致，展示的申工社APP为建朗公司开发软件，故上班族公司的上述宣传易使公众对上班族公司的工作成果、开发案例产生错误认识，上班族公司以此误导客户，构成虚假宣传。

关于第二个争议焦点，因蒋怡文与案外人联系当时系上班族公司员工，其通过短信、电子邮件与案外人就上班族公司的相关业务进行接洽联系，属职务行为，相关的行为后果应由上班族公司承担。就建朗公司主张的蒋怡文电子邮件中显示有“申工社”的一页PPT,因蒋怡文系上班族公司员工，该组PPT系其直接向客户发送的推介材料，标题亦为“上班族新媒体方案”，故按一般理解，其内容均应为上班族公司自身所开发方案及实际案例。现“申工社”微信公众号截屏被作为该组PPT内容之一的“新媒体文创制作”案例，与上班族公司其他案例未作区分，浏览该PPT的客户自然会认为该页面系上班族公司的文创制作，上班族公司将其发送客户的行为构成虚假宣传。上班族公司虽辩称PPT需要配合演讲者的口述、展示目的是告知客户上班族公司也可以制作类似的版块内容，然上班族公司未能举证其员工在发送电子邮件后又进行了演讲，向客户作出了涉案页面并非上班族公司制作的提示，故上班族公司的抗辩意见一审法院不予采信。

就刘琦的会谈录音，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，录音属于视听资料证据，以合法手段取得的录音可以作为认定案件事实的依据。涉案会谈录音系在合理的场所进行，录音过程未侵犯会谈人的隐私等合法权益，应被认定为合法的录音证据。法律并未要求录音取证前需明确告知被录音人，故上班族公司关于涉案录音系偷录、取得手段不合法的抗辩意见缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。本案中，刘某某于2017年6月14日会谈约两周前从上班族公司离职，然该会谈系案外人与上班族公司员工蒋怡文联系后安排，会某某刘琦出示了“上班族集团”销售经理的名片及涉案宣传册，会谈的内容均系介绍上班族公司的相关业务，故其会谈行为应系代表上班族公司的行为。就本案中建朗公司主张的刘琦与案外人会某某的相关陈述，一审法院认为，首先，刘琦提及的“上班族集团平台”系上班族公司管理的微信公众号名称，相关企业信息显示，上班族公司系北京上班族公司的股东，作为母子公司使用“集团”一词，法律并无禁止性规定，建朗公司主张其构成虚假宣传缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信；其次，就刘琦的其他相关陈述，均系代表其个人观点或针对案外人提某的现场应答，即便有模糊夸大之处，亦难以直接认定为上班族公司的企业宣传。综上，建朗公司关于刘琦的陈述构成上班族公司虚假宣传的主张一审法院不予采纳。

关于第三个争议焦点，因上班族公司在涉案PPT及宣传册中虚构相关平台及案例，构成虚假宣传，其所展示的部分平台界面、微信公众号界面、APP界面与建朗公司接受市总工会委托进行建设开发的平台、微信公众号及APP界面基本一致或带有“申工社”“市总”字样及标识。涉案宣传内容直接面向客户，上班族公司凭借上述虚假信息欲以获取更多的交易机会，不适当地建立其竞争优势，不仅会引起相关客户群体对其工作能力及业绩的误解，也必然使作为其竞争对手的建朗公司的利益受到损害，故应承担相应的法律责任。因上班族公司未能举证证明涉案虚假宣传行为已停止，故对于建朗公司要求其停止侵权的诉讼请求一审法院依法予以支持。因建朗公司未能明确涉案宣传册所在处所，故对于其要求销毁宣传册的诉讼请求一审法院难以支持；对于建朗公司要求上班族公司刊登声明、消除影响的诉请，因涉案PPT、宣传册均系面向上班族公司客户而非不特定的公众发放，故消除影响的范围应与之相适应，一审法院认为上班族公司在其网站刊登声明足以消除涉案行为产生的不利影响，对建朗公司要求在《解放日报》刊登声明的诉讼请求一审法院不予支持；对于建朗公司要求的经济损失及合理费用赔偿，建朗公司未举证证明其因涉案虚假宣传行为受到实际损失的具体数额或计算方式，亦未能举证证明上班族公司因涉案行为获得的利益数额，故一审法院根据上班族公司侵权行为的方式、产生影响的范围、上班族公司的主观过错等情节酌情判定。建朗公司就本案主张的律师费虽提供了相应合同及付款依据，且确实委派两名律师参与一审庭审，然合理费用以合理为限，根据本案案情及律师工作量，一审法院酌情减半支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第一款、第二款、第三款规定，判决：一、上班族公司于判决生效之日起立即停止涉案虚假宣传行为；二、上班族公司于判决生效之日起十日内在其网站(www.shangbanzugroup.com)首页连续一周刊登声明、消除影响(声明内容须经一审法院审核)；三、上班族公司于判决生效之日起十日内赔偿建朗公司经济损失50,000元；四、上班族公司于判决生效之日起十日内赔偿建朗公司因维权支出的律师费15,000元；五、驳回建朗公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,900元，由建朗公司负担725元，上班族公司负担2,175元。

本院二审期间，上班族公司提交了如下证据：1.市总工会员工孔孝元于2017年4月21日向上诉人员工李奇楠发送的电子邮件及附件，拟证明上诉人与市总工会存在真实业务往来，涉案宣传册中第21页内容确系上诉人设计制作。2.刘琦的证人证言及身份证复印件，拟证明涉案宣传册并非上诉人制作，是刘琦在上诉人不知情的情况下擅自制作；涉案宣传册印刷的数量不多，发放数量仅为两三本，故影响较小。本院庭审时，刘琦出庭作证并作了如下陈述：1.其在上诉人处担任销售职务，于2017年5月底自上诉人处离职，离职时和上诉人法定代表人卜超约定，离职后可以继续为上诉人拓展业务，业务做成后卜超将按照2%比例向其支付提成。2.在离职之前，其利用手中现有的材料，自行整合制作了宣传PPT，并私自印刷了十五本左右涉案宣传册用于业务拓展，上诉人对此并不知情。因其与上诉人员工蒋怡文私交较好，故也将上述PPT备份给了蒋怡文，并和蒋怡文约定共同合作开展业务。3.2017年6月13日，蒋怡文向其介绍了客户包某某，并将上述PPT发给了包某某。6月14日，其与包某某会见，用携带的涉案宣传册进行讲解并给予包某某宣传册一两本，介绍的是上诉人的主要业务。4.上诉人并不反对公司职工制作宣传材料，其在之前也制作过其他宣传册，涉案宣传册对外发放共计两三本，其余宣传册在其离职时留在了上诉人处。宣传册是在上诉人办公地点附近的小店印刷，对于印刷费用，其先表示一共花了几十块钱，后又表示约为每本10元左右，费用系其自行支付，没有付款凭证或发票。5.对于为何未在本案一审中出庭作证，其先表示因为当时不知道开庭时间，上诉人亦未与其联系，后又表示2017年6月之后，其手机停用了几个月，故上诉人未能联系其参加一审庭审，直至2018年4、5月份上诉人与其取得联系，故其参与本院庭审出庭作证。

被上诉人质证后认为上述证据均不属于二审新证据。对证据1的真实性认可，但认为该邮件无法证明上诉人与市总工会有真实业务往来。对证据2及证人当某的证言不予认可，认为证人刘琦的当某陈述与其提供的证人证言存在矛盾之处，其称自行印刷涉案宣传册不符常理，系帮助上诉人逃避法律责任。上诉人对刘琦当某作证中关于上诉人并不反对公司职工制作宣传材料的陈述不予认可，认为上诉人从未允许员工擅自印发宣传册，且其他员工亦没有上述行为。本院对上述证据审查后认为：1.鉴于被上诉人对证据1真实性认可，本院对证据1的真实性予以确认，但该邮件仅能证明上诉人与市总工会相关人员就邮件所附图样进行过协商交流，与本案被诉侵权行为的认定并无直接关联，故对该证据本院不予采纳。2.证人刘某某出庭作证，但其当某所作证言与其之前向本院提交的书面证言明显存在矛盾之处，当某作证时证言亦前后矛盾，且其所称的印制宣传册的过程及费用等亦不合常情，此外对于其所称的上诉人并不反对职工自行制作宣传册，上诉人亦不予认可，故本院对其证言不予采纳。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院二审审理中，经查阅一审案卷，查阅到以下内容：1.2017年11月21日的庭审笔录(预备庭)记载：上班族公司在发表质证意见中表示“关于被告公司成立时间，虽然是2016年成立的，但之前相关团队已经开始做相关业务”；2.2018年1月8日的庭审笔录(第二次)记载：上班族公司在发表质证意见时表示“原被告是竞争企业，在本案诉讼中，原告向客户提起与被告之间的诉讼，因此该诉讼不仅仅是赔偿而是为了打压被告”。

本院认为，首先，根据一审法院查明的事实，上诉人和被上诉人经营范围均包括了计算软件领域内的技术开发，双方均涉及与市总工会相关业务的软件开发，上诉人亦认可双方存在竞争关系，故上诉人与被上诉人属同一行业的竞争者，上诉人关于双方之间不存在竞争关系的上诉意见，本院不予采纳。其次，本案被诉不正当竞争行为虽发生于新修订的反不正当竞争法2018年1月1日施行之前，但并无证据证明上诉人的该行为在2018年1月1日前即已停止，故本案适用新修订的反不正当竞争法(2018年1月1日施行)，一审判决的法律适用并无不当，上诉人关于本案应适用修订前的反不正当竞争法的上诉意见，本院不予采纳。根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权行为是否可以被认定为由上诉人实施；二、被诉侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；三、如果认定被诉侵权行为由上诉人实施且构成虚假宣传的不正当竞争行为，一审判决上诉人承担的法律责任是否适当。

关于第一项争议焦点，本院认为，被诉侵权行为发生时，虽然刘琦已经不是上诉人员工，但其系按照与上诉人法定代表人约定，为上诉人拓展业务，且该交易机会亦是上诉人员工蒋怡文推介，洽谈时刘琦所用的名片显示与上诉人有关，使用的涉案宣传册封面封底标注了上诉人信息，洽谈内容涉及的是上诉人公司业务，因此客户在与刘琦洽谈业务合作时，认为的合作对象是上诉人而非刘琦本人，刘琦的洽谈行为代表的是上诉人。上诉人提交的现有证据亦无法证明涉案宣传册由刘琦自行制作，故一审法院认定被诉侵权行为由上诉人实施，并无不当，上诉人应当对由此产生的法律后果承担责任。上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

关于第二项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法(2018年1月1日施行)第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，在行为方式上，根据一审法院查明的事实，涉案宣传册及PPT系用于上诉人业务的宣传与推广，其中展示的部分平台界面、微信公众号界面、APP界面等与被上诉人接受市总工会委托开发的网页平台、微信号及APP界面基本一致，在上诉人未对上述案例材料来源进行明确注明或解释的情形下，将导致客户产生上述案例系上诉人设计制作的误解。在行为结果上，上诉人以涉案宣传册和PPT中的成功案例作为其设计能力的显示，凭借该宣传材料建立竞争优势，也必然会导致被上诉人在同行业的交易机会受损，损害了被上诉人的利益。综上，上诉人的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，上诉人关于公众不会被误导、被上诉人利益不会遭受损失的上诉意见，本院不予采纳。

关于第三项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法(2018年1月1日施行)第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，上诉人未能证明被诉不正当竞争行为至一审法院判决时已经停止，故一审法院判决上诉人停止侵权行为并无不当。涉案宣传材料系向上诉人的客户发放，一审判决上诉人在其网站上刊登声明消除影响，该消除影响的方式与涉案宣传材料发放所造成的影响相适应，本院予以维持。上诉人的相关上诉意见，本院均不予采纳。关于赔偿损失的数额，一审法院在尚无证据证明被上诉人因被侵权所受损失，亦无证据证明上诉人因侵权所获利益的情形下，综合考虑侵权行为方式、情节、上诉人主观恶意等因素酌定损失赔偿数额，同时结合本案案情、律师到庭参与诉讼情况等情节酌定减半支持律师费，于法有据，本院亦予以维持。

综上所述，上诉人上班族公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1,425元，由上诉人上海上班族电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钱光文

审判员　　刘　静

审判员　　吴盈喆

二〇一八年十月十五日

书记员　　朱丽娜

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。