黄山市太平建筑安装工程有限公司、黄山清华园学校等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省黄山市黄山区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖1003民初916号

原告：黄山市太平建筑安装工程有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区莲花路6号。

法定代表人：房正东，公司董事长。

委托诉讼代理人：潘奕，公司安全部部长。

委托诉讼代理人：刘三毛，安徽刘三毛律师事务所律师。

被告：黄山清华园学校，住所地安徽省黄山市黄山区政务新区饶村路1号。

法定代表人：许冬勇，该学校董事长。

委托诉讼代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪小桂，安徽谷明律师事务所律师。

第三人：吴淑红，男，1965年3月5日出生，汉族，住安徽省黄山市。

委托诉讼代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。

原告黄山市太平建筑安装工程有限公司（以下简称太平建安公司）诉被告黄山清华园学校（以下简称清华园学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月13日立案后，经被告清华园学校申请，依法追加吴淑红作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太平建安公司的委托诉讼代理人潘奕、刘三毛，被告清华园学校的法定代表人许冬勇及其委托诉讼代理人谷明，第三人吴淑红及其委托诉讼代理人房后昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太平建安公司向本院提出诉讼请求：1.判令清华园学校支付拖欠太平建安公司的工程款5664783.7元；2.判令清华园学校支付太平建安公司临时便道和临时设施费435648.45元；3.判令太平建安公司支付逾期支付工程款的利息1061452.41元（其中逾期已支付的工程款1350000元的利息，截算至2020年1月21日止的利息为320258.92元，逾期未支付的工程款5664783.7元的利息为741193.49元，暂计算至2021年6月20日，按中国人民银行基准贷款利率4.35%及逾期利率1.3倍计算利息，但应计算被告实际付清之日止）；4.本案诉讼费由太平建安公司承担。事实与理由：清华园学校原名称为黄山太平国际实验学校（以下简称太平实验学校），现变更为黄山清华园学校。太平实验学校将位于黄山区工程交由中标的太平建安公司总承包。2016年12月30日，太平建安公司与太平实验学校签订了《建设工程施工合同》。2017年3月13日，双方又签订了《补充协议》（结算合同）。合同签订后，太平建安公司即进场，按一期、二期工程总体布局投入临时设施建设。一期工程于2017年4月初正式开工，2017年12月初一期工程全部完工，并于2017年12月29日通过工程竣工验收。二期工程由于太平实验学校原因一直未开工。2018年4月底，太平建安公司按约将一期工程完整的竣工决算资料及决算书交给太平实验学校审核，太平实验学校收到太平建安公司的竣工决算资料及决算书后，仅支付了部分工程款。截止太平建安公司起诉日，太平实验学校先后总计支付工程款37648400.7元，尚欠工程款5664783.7元（太平建安公司送审决算工程造价为43313184.4元），太平实验学校欠工程款5664783.7元久拖不付。2020年1月份，太平实验学校变更了法定代表人，同时将黄山太平国际实验学校更名为黄山清华园学校。为此，太平建安公司多次采取不同方式，找学校原法定代表人和现任法定代表人催要剩余工程款均无结果。无奈，只得依法向贵院起诉解决。庭审时，太平建安公司将第一项诉讼请求变更为“判令清华园学校支付拖欠太平建安公司的工程款18168095.4元”，将第三项诉讼请求变更为“判令太平建安公司支付逾期支付工程款的利息2739748.79元（以18168095.4元为基数，暂计算至2021年6月20日，按中国人民银行基准贷款利率4.35%及逾期利率1.3倍计算利息为741193.49元，但应计算被告实际付清之日止）”，同时，将原诉状中自认的“清华园学校先后总计支付工程款37648400.7元”，变更为“清华园学校先后总计支付工程款25145089元”。

清华园学校辩称，请求判决驳回太平建安公司的诉讼请求。1.本案的基本事实。2016年12月30日，吴淑红借用太平建安公司名义与太平实验学校签订了《建设工程施工合同》。2017年3月13日，吴淑红作为承包人与太平实验学校签订《补充协议书（结算合同）》，该协议约定太平实验学校将黄山太平国际实验学校（一期）工程发包给吴淑红承包，双方对本次施工内容、合同价款进行明确约定，上述协议签订后，吴淑红遂组织人员进场施工。2019年9月27日，太平实验学校与吴淑红达成了决算协议，双方确认工程总价款为4080万元。在施工过程中及决算后，太平实验学校累计支付工程款37755875.70元，仅剩3044124.30元未付，但吴淑红仅提供25252564元的发票（含建筑材料、工程款、建委安措费、后期维修费发票等），剩余工程款至今未提供合法正规发票。同时，因在清华园学校就案涉项目工程建筑办理不动产权时，要求吴淑红提供施工相关材料，其拒绝履行，清华园学校这才未予支付工程尾款。2.太平建安公司与太平实验学校于2016年12月30日签订的《建设工程施工合同》应属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案吴淑红借用太平建安公司名义与清华园学校签订的《建设工程施工合同》符合该司法解释之规定，应当认定为无效。3.本案太平建安公司作为原告提起诉讼主张工程款系主体不适格：（1）吴淑红与太平实验学校于2017年3月13日签订了《补充协议书（结算合同）》，该协议中明确约定案涉项目是由吴淑红负责具体施工，只是以太平建安公司名义承接，太平建安公司也认可了该份协议书的内容，且在协议签订后，也由吴淑红组织施工队伍完成了施工内容，且太平建安公司也多次向吴淑红或者吴淑红指定的账户支付工程款，太平建安公司均未提出异议。因此，太平建安公司只是名义上的承包人，在合同履行过程中与太平实验学校发生关系的是吴淑红，案涉工程款应归属于实际施工人，太平建安公司无权就案涉工程的工程款向清华园学校进行主张。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条尽管规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而该司法解释第二十六条同样赋予了实际施工人享有主张工程款的权利，因此，该司法解释第二条规定的承包人应属于该司法解释第一条规定的第（一）和（三）种情形的无效合同下的承包人，即未取得资质或超越资质的承包人和应招标而未招标或中标无效的承包人，并不适用实际施工人，也正因如此，2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中即删除了前述司法解释第二条的内容。从司法解释的修改，也足以体现，实际施工人完成的施工内容，只能是实际施工人来主张权利，借用资质的“承包人”无权向发包人主张应归属于实际施工人的工程款。综上所述，太平建安公司并未履行施工义务，只是被吴淑红借用资质，实际施工系吴淑红完成，故所以望请人民法院依法裁判驳回太平建安公司的不当之诉。另，太平建安公司以变更诉求的方式单方否认其已经自认的事实，违反了民事诉讼的禁止反言原则。

吴淑红述称，1.清华园学校搞错了概念，用借用关系否定合同效力问题。我们认为太平建安公司与太平实验学校之间所签订的协议是合法有效的，不存在无效的问题；2.吴淑红没有借用太平建安公司的资质，是内部承包；3.吴淑红在2019年9月27日与太平实验学校有个协议，确认工程价款为4080万元，按照合同合同相对性原则，以吴淑红签订的协议来否定太平建安公司的合同，认为法律证据不足，吴淑红全面负责该工程，可以讲是一个现场实际施工人，但是他不能代表太平建安公司与太平实验学校签订任何协议；4.2019年9月27日签订这个协议的背景是，当时太平实验学校股东变更，因此吴淑红在协议中确认了一个暂定价。但这个协议只能代表吴淑红，不能代表太平建安公司。所以吴淑红认可太平建安公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：清华园学校原名称为黄山太平国际实验学校，后更名为黄山清华园学校。原太平实验学校就该校一期二期工程进行招标，太平建安公司中标后，双方于2017年3月13日签订了《建设工程施工合同》，约定将原太平实验学校一期工程、二期工程发包给太平建安公司。该合同约定，合同价为4335万元，项目经理为钱思亮，并约定不得进行转包及违法分包。随后，原太平实验学校与吴淑红签订了《补充协议书（结算合同）》及《专项条款》。《补充协议书（结算合同）》约定由吴淑红承建太平实验学校一期工程，《专项条款》第一条约定，“项目以黄山市太平建筑安装有限公司名义施工”。吴淑红遂组织人员进场施工。因原太平实验学校原因，涉案项目仅建了一期工程。一期工程完工后，太平建安公司向原太平实验学校递交《决算书》。2019年9月27日，吴淑红与太平实验学校签订了《关于工程决算及付款方式的协议》，该协议约定经初步决算后双方协商确定工程总价款为4080万元整，余款待学校转让手续办理完成后30天内付50%，其余部分在2020年9月之前付清。后太平实验学校未按约定付款，因此2020年1月20日，在甘棠镇、区教育局、住建局、人社局主持下，就该项目农民工工资拖欠纠纷问题进行协商，并达成协议，协议约定“……二、太平建安公司合项目经理吴淑红共同负责处理和平息该项目所催讨农民工工资问题。三、学校付清余款前，太平建安公司和项目经理吴淑红负责完成和提交完善所有拨款税务票据、建筑管理规定要求的工程项目建设资料；2020年3月1日前拆除工棚”。吴淑红作为项目经理参加该会议。

另查明，吴淑红并非太平建安公司员工。原太平实验学校已支付的工程款，一部分直接支付至吴淑红账户，太平建安公司向原太平实验学校开具的部分税票备注“吴淑红”。

另，吴淑红在庭审中承认其为实际施工人，并明确其仅作为为查明案件事实的无独立请求权的第三人参加诉讼。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议书（结算合同）》、《专项条款》、《关于工程决算及付款方式的协议》、《关于太平实验学校建设工程项目农民工工资纠纷协调纪要》、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案的争议焦点在于太平建安公司是否有权向清华园学校主张剩余工程款。从庭审查明的事实来看，本案涉案工程系吴淑红借用太平建安公司资质挂靠施工，吴淑红系实际承包施工人，太平建安公司仅为名义上的承包人，太平建安公司并未实际施工。在合同履行过程中与原太平实验学校建立法律关系的是吴淑红，并非太平建安公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，吴淑红借用太平建安公司资质与原太平实验学校签订的建设工程施工合同，依法应认定为无效。太平建安公司亦未提交证据证明其实际施工。综上，太平建安公司作为原告起诉清华园学校要求支付涉案工程价款的诉讼请求不应支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

驳回黄山市太平建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费148517元，由黄山市太平建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审　判　长　　焦香梅

审　判　员　　廖　欣

人民陪审员　　项承义

二〇二一年十二月二十日

书　记　员　　叶佳琳