某某、某某、某某等城乡建设行政管理:城市规划管理(规划)二审行政判决书

浙江省温州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）浙03行终296号

上诉人（原审原告）***，男，1962年7月2日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

上诉人（原审原告）***，男，1967年7月1日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

上诉人（原审原告）***，男，1961年4月29日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

上诉人（原审原告）魏玉良，男，1962年8月14日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

被上诉人（原审被告）温州市瓯海区综合行政执法局，住所地浙江温州市瓯海区娄桥街道洲洋路2号区便民服务中心7楼。

法定代表人周才静，局长。

委托代理人杨丽晓，该局工作人员。

委托代理人黄雪巨，浙江大界律师事务所律师。

原审第三人温州市瓯海区梧田街道林村村股份经济合作社，住所地浙江省温州市瓯海区梧田街道林村村南瓯明园11幢第3层。

法定代表人毛定俊，社长。

委托代理人郑义志，浙江六和（温州）律师事务所律师。

原审第三人温州万盛置业开发有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区梧田街道前牌路61号第二层。

法定代表人李建新，经理。

原审第三人温州东瓯建设集团有限公司，住所地浙江省温州火车站站前1号地块。

法定代表人陈晓义，经理。

原审第三人温州市建设监理有限公司，住所地浙江省温州市黎明西路10弄7号三楼。

法定代表人夏章义，经理。

委托代理人李霁。

上诉人***等4人因诉温州市瓯海区综合行政执法局（以下简称瓯海执法局）规划行政处罚一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初251号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2019年7月19日，被告瓯海执法局对第三人温州市瓯海区梧田街道林村村股份经济合作社（以下简称林村经济合作社）作出温瓯综法处字［2019］第001－011号行政处罚决定，认定：林村经济合作社于2008年1月25日取得建设工程规划许可证后于同年2月开始在××村村××街道××村村××产返回安置房（南瓯假日花园）项目。该项目规划许可情形如下：准许建设5幢住宅建筑物，计入容积率总建筑面积14027平方米，另地下室3372平方米，1＃、2＃、3＃楼审批室内高程为4.2米，4＃、5＃楼审批室内高程均为5.2米。至2010年10月竣工。竣工情况如下：1＃楼室内高程为5.04米，2＃楼室内高程为4.94米，3＃楼室内高程为4.92,4＃楼室内高程为4.98米，5＃室内高程为4.97米，5幢楼室内高程均与原规划审批不符。另查明该项目竣工测绘计容积率面积为14273.89平方米，超规划许可246.89平方米，超出部分在合理误差范围内。1＃楼原规划许可建筑高度20.35米，竣工实测建筑高度20.78米，2＃楼原规划许可建筑高度20.35米，竣工实测建筑高度20.57米，3＃楼原规划许可建筑高度17.35米，竣工实测建筑高度17.59米，4＃楼原规划许可建筑高度20.20米，竣工实测建筑高度19.46米，5＃楼原规划许可建筑高度20.20米，竣工实测建筑高度19.66米，5幢楼房的建筑高度均与规划许可不符；项目实测绿地率30.66%，高于所在地块设计绿化率。经温州中源工程造价咨询有限公司评估，该工程的造价为17632270元。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定如下：一、责令林村经济合作社六十日内向城乡规划管理部门就违法建设行为补办建设工程规划许可手续。二、对林村经济合作社处以建设工程造价百分之五的罚款，即罚款881613元。

原判认定：温州市瓯海区梧田街道林村村三产返回安置房（一期）坐落于梧田街道林村村，该安置房的建设单位为第三人林村经济合作社。2008年1月25日原温州市规划局向第三人林村经济合作社颁发建字第浙规证2008-030400012号建设工程规划许可证，建设规模14027平方米，其中商业711.8平方米，另地下室3372平方米。2008年2月该项目开始施工，2013年12月竣工，共建设5幢住宅楼，其中1#、2#、3#楼原规划审批室内高程均为4.2米，4#、5#楼原规划审批室内高程均为5.2米，现实测1#楼室内高程为5.04米，2#楼室内高程为4.94米，3#楼室内高程为4.92,4#楼室内高程为4.98米，5#楼室内高程为4.97米，5幢楼室内高程均与原规划审批不符，系未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。2015年4月16日，被告致函原温州市规划局瓯海分局，要求对涉案违法建筑的性质是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响提出意见。2015年4月21日原温州市规划局瓯海分局向被告作出温规瓯函（2015）92号复函，认为涉案建设行为属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形。2017年11月15日，原温州市规划局瓯海分局作出温规瓯函（2017）156号复函，该复函对被告的城法联字（2017）38号作出回复，认为该项目5幢楼房室内高程均与原规划审批不符，改变后的5幢楼房符合控规要求，故认定该项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形。涉案工程的建设单位为林村经济合作社，2007年9月5日，林村经济合作社与温州万盛置业开发有限公司签订工程委托建设合同，林村经济合作社将该安置房工程全权委托温州万盛置业开发有限公司代建。该工程的施工单位为温州东瓯建设集团公司，监理单位为温州市建设监理有限公司。原告***、***、***、魏玉良系该三产返回安置房的安置户。2015年1月，原告***等人认为该安置房工程未按照规划部门审批的总平面图及施工图进行建设，要求原温州市规划局瓯海分局作出认定与处理，2015年3月25日，原温州市规划局瓯海分局作出温规瓯信访答字（2015）2号信访事项答复意见，认为经现场踏勘及图件校对，发现该安置房室内高程等未按审批图纸施工，根据规定，将该涉嫌违法建设案件移送给被告处理。2016年3月27日，原告***等人向被告邮寄申请书，要求被告对梧田街道林村村征地三产安置房未按审批图纸违法建设，在法定期限内出具相关意见。2016年5月26日，被告对林村经济合作社涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设予以立案调查，2016年4月25日被告委托温州中源工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2016年5月29日，温州中源工程造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，鉴定涉案工程造价为17632270元。被告委托温州市规划信息中心对涉案房屋的日照情况进行分析，2017年11月，温州市规划信息中心作出日照分析报告，认为涉案房屋满足住宅日照相关规范条文的要求。2017年6月5日，被告向原告送达行政案件处理结果通知书，决定对原告免于处罚，并责令原告六十日内补办规划许可手续。该通知已于2017年6月5日送达原告。2017年7月21日被告认为该处理结果通知书中相关表述及文书种类使用存在一定错误，故决定撤销该份处理结果通知书。2017年11月23日被告向林村经济合作社送达行政处罚事先告知书，林村经济合作社提出听证要求，被告于2017年12月5日举行听证。2017年12月12日，被告瓯海执法局作出温瓯城法处字[2016]第001－046号行政处罚决定，责令林村经济合作社六十日内补办规划许可手续，并处建设工程造价百分之五的罚款，即罚款881613元。原告及林村经济合作社均不服被告作出的处罚决定，起诉要求撤销被告作出的行政处罚决定。2018年8月15日本院作出（2018）浙0304行初92号行政判决，确认被告瓯海执法局于2017年12月12日作出温瓯城法处字（2016）第001-046号行政处罚决定的行政行为违法。***、***、***、魏玉良（原案件第三人）不服提起上诉，2019年1月23日温州市中级人民法院作出（2018）浙03行终584号行政判决，认为被告提供的证据尚不足以证明其对涉案工程是否按照建设工程规划许可证的规定建设进行全面、完整的调查，属于基本事实认定不清，故判决撤销本院（2018）浙0304行初92号行政判决，撤销瓯海执法局于2017年12月12日作出的温瓯城法处字[2016]第001-046号行政处罚决定，责令被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局于本判决生效之日起六十日内对瓯海区梧田街道林村三产返回安置房的建设行为重新作出处理决定。被告于2019年2月2日重新立案，并委托温州市瓯海测绘与地理信息院进行测绘，涉案该项目竣工测绘计入容积率面积为14273.89平方米，超规划许可246.89平方米。2019年7月8日，被告致函温州市自然资源和规划局瓯海分局，要求对涉案安置房项目性质是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响提出审查意见。同日，温州市自然资源和规划局瓯海分局作出温资规瓯函[2019]190号复函，认为该项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响。2019年7月19日，被告作出被诉处罚决定，原告不服，提起本案诉讼，要求撤销被诉处罚决定并责令被告对案涉1#、2#、3#楼作出处罚决定，对案涉4#、5#楼（包括地下室）作出限期拆除决定。

原判认为：《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”本案中，第三人林村经济合作社未按照建设工程规划许可的规定进行建设，事实清楚。经比对建设工程实测技术指标，涉案工程建筑面积、建筑高度超过建设工程规划许可证确定的指标，但在合理误差范围内。被告认为该违法建筑属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形，符合法律规定。原告认为4#、5#楼房属于无法采取改正措施消除影响的情形，理由不足。被告作出的处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。温州市中级人民法院判决被告重新作出处理决定后，被告已重新立案并进行调查，被告作出的被诉处罚决定，其认定的事实已发生变化，该处罚决定不属于以相同事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为情形。原告要求撤销被诉行政行为，理由不足。据此判决驳回原告***、***、***、魏玉良的诉讼请求。

上诉人***等4人诉称：一、4#-5#楼室内高程发生变化，导致高度降低1.05、1.08米，且4#-5#两幢楼房包含地下室整体下沉1.00米，已经超出合理误差范围。依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款、第三款，《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》（浙建规[2011]27号）第十三条、第十四条，住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条、第八条的规定，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当限期拆除。原审法院认定涉案工程建筑面积、建筑高度超过建设工程规划许可证确定的指标，但在合理误差范围内的认定事实不清，适用法律依据错误，导致判决结果错误。二、被上诉人作出被诉处罚决定的事实和理由与原行政行为基本相同，依法应予撤销。请求改判支持上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人瓯海执法局辩称：一、涉案建设工程的建筑面积、建筑高度虽超过建设工程规划许可证确定的指标，但在合理误差范围内。同时，室内外地坪标高是经“五方主体”会议同意，是因应周边道路网标高变化所作的调整，且并无法律规定属于无法采取措施消除对规划实施的情形。因此，本案违法建设行为属于尚可采取措施消除对规划实施的情形，可处于责令限期改正并处罚款的行政处罚。经委托工程造价咨询，涉案工程造价评估为人民币17632270元，被上诉人按照5%确定罚款金额881613元，符合法律规定。上诉人主张建筑高度超合理范围，系其对建筑高度的测量标准理解有误。二、原处罚决定没有考量建筑面积的事实认定，而现处罚决定已经查明了关于建筑面积的事实，故前后两个行政处罚决定并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的情形，不能以处罚内容相同就简单认定被诉行政处罚决定违法。综上，被诉处罚决定事实清楚，适用法律正确、裁量适当，原判驳回上诉人的诉讼请求正确。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人林村经济合作社述称：涉案安置房由村民自筹资金，自行建设，属于全体安置户所有。被上诉人仅系该涉案工程的名义主体，对该涉案工程并不具有所有权，并非涉案工程的业主单位，被诉处罚决定主体错误。请求依法公正审理本案。

原审第三人温州万盛置业开发有限公司、原审第三人温州东瓯建设集团有限公司、原审第三人温州市建设监理有限公司没有发表意见。

各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。二审诉讼中，上诉人***等4人向本院提交如下证据：1.本院（2017）浙03行终149号行政裁定书，证明原温州市规划局瓯海分局温规瓯函[2017]156号《复函》、温州市自然资源和规划局瓯海分局温资规瓯函[2019]190号《复函》，仅是供瓯海执法局在作出行政处罚时参考，不能直接作为行政处罚决定的依据。2.温瓯住建信访答字[2015]1号信访事项答复意见书，证明瓯海区住建局称涉案建设工程项目于2013年3月由林村经济合作社组织预验收，被上诉人瓯海执法局认为该建设项目于2010年9月前竣工，无事实和法律依据。各方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院予以采信。

经审理，本院认定涉案建设项目建成于2010年9月29日前，原判认定该建设项目于2013年12月竣工，缺乏证据证实，本院予以纠正。除此之外，原判决认定的事实有随卷证据证实，本院予以确认。

本院认为：一、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”可见，只有超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的，才属于无法采取改正措施消除影响的情形。本案中，涉案4#楼、5#楼的实测建筑高度要低于规划审批的高度，不属于上述法规规定的无法采取改正措施消除影响的情形。上诉人***等4人以此为由，主张涉案4#楼、5#楼应当拆除，本院不予采纳。二、被上诉人前次所作的行政处罚决定，因提交的证据不足以证实其对涉案工程是否按照建设工程规划许可证的规定进行全面、完整的调查而被本院撤销并责令重作。本次行政程序中，被上诉人瓯海执法局就上述问题重新进行了调查取证并据此作出被诉行政处罚决定，认定事实所依据的证据已经发生变化。上诉人主张瓯海执法局以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，本院不予支持。三、被诉处罚决定认定涉案工程于2010年9月建成竣工缺乏证据证实，应纠正为2010年9月前建成，本院对此予以指正。

综上，被诉处罚决定认定涉案建筑属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，据此责令林村经济合作社补办规划许可手续并处881613元罚款，并无不当。原判驳回上诉人的诉讼请求正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人***等4人共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林青青

审 判 员　张　存

审 判 员　曾晓军

二〇二〇年八月十日

代书记员　闫　欢