某某、某某城乡建设行政管理:城市规划管理(规划)二审行政判决书

浙江省温州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）浙03行终584号

上诉人（原审第三人）***，男，1962年7月2日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

上诉人（原审第三人）***，男，1967年7月1日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

上诉人（原审第三人）***，男，1961年4月29日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

上诉人（原审第三人）魏玉良，男，1962年8月14日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。

被上诉人（原审被告）温州市瓯海区综合行政执法局，住所地浙江温州市瓯海区娄桥街道洲洋路2号区便民服务中心7楼。

法定代表人林彩萍，局长。

委托代理人杨丽晓，该局法制科工作人员。

委托代理人黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）温州市瓯海区梧田街道林村村股份经济合作社，住所地浙江省温州市瓯海区梧田街道林村村。

法定代表人张长城，社长。

委托代理人郑义志，浙江六和（温州）律师事务所律师。

原审第三人温州万盛置业开发有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区梧田街道前牌路61号第二层。

法定代表人李建新，经理。

原审第三人温州东瓯建设集团有限公司，住所地浙江省温州火车站站前1号地块。

法定代表人陈晓义，经理。

原审第三人温州市建设监理有限公司，住所地浙江省温州市黎明西路10弄7号三楼。

法定代表人单志伦，经理。

上诉人***、***、***、魏玉良因诉被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局（以下简称瓯海区综合执法局）规划行政处罚一案，不服温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

2017年12月12日，瓯海区综合执法局作出温瓯城法处字（2016）第001-046号行政处罚决定，认定：温州市瓯海区梧田街道林村村股份经济合作社（以下简称林村经济合作社）未按照建设工程规划许可证的规定进行梧田街道××村村三产返回安置房项目建设，该项目于2008年2月开始施工，2013年12月竣工，共建设5幢住宅楼，其中1#、2#、3#楼原规划审批室内高程均为4.2米，4#、5#楼原规划审批室内高程均为5.2米，现实测1#楼室内高程为5.04米，2#楼室内高程为4.94米，3#楼室内高程为4.92米，4#楼室内高程为4.98米，5#室内高程为4.97米，5幢楼室内高程均与原规划审批不符，该行为违反《浙江省城乡规划条例》第四十一条第一款的规定。经温州中源工程造价咨询有限公司评估，该工程的造价为17632270元。根据规划部门的意见，该项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响。依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，责令林村经济合作社六十日内补办规划许可手续，并处建设工程造价百分之五的罚款，即罚款881613元。

原判决认定：温州市瓯海区梧田街道××村村三产返回安置房（一期）坐落于梧田街道××村村，该安置房的建设单位为原告林村经济合作社，建设规模14027平方米。2008年1月25日，温州市规划局向原告颁发建字第浙规证2008-030400012号建设工程规划许可证。2008年2月该项目开始施工，2013年12月竣工，共建设5幢住宅楼，其中1#、2#、3#楼原规划审批室内高程均为4.2米，4#、5#楼原规划审批室内高程均为5.2米，现实测1#楼室内高程为5.04米，2#楼室内高程为4.94米，3#楼室内高程为4.92米，4#楼室内高程为4.98米，5#楼室内高程为4.97米，5幢楼室内高程均与原规划审批不符，系未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。2015年4月16日，被告致函温州市规划局瓯海分局，要求对涉案违法建筑的性质是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响提出意见。2015年4月21日，温州市规划局瓯海分局向被告作出温规瓯函（2015）92号复函，认为涉案建设行为属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形。2017年11月15日，温州市规划局瓯海分局作出温规瓯函（2017）156号复函，该复函对被告的城法联字（2017）38号作出回复，认为该项目5幢楼房室内高程均与原规划审批不符，改变后的5幢楼房符合控规要求，故认定该项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形。涉案工程的建设单位为原告林村经济合作社，2007年9月5日，原告林村经济合作社与第三人温州万盛置业开发有限公司签订工程委托建设合同，原告将该安置房工程全权委托温州万盛置业开发有限公司代建。该工程的施工单位为温州东瓯建设集团有限公司，监理单位为温州市建设监理有限公司。第三人***、***、***、魏玉良系该三产返回安置房的安置户。2015年1月，原告***等人认为该安置房工程未按照规划部门审批的总平面图及施工图进行建设，要求温州市规划局瓯海分局作出认定与处理，2015年3月25日，温州市规划局瓯海分局作出温规瓯信访答字（2015）2号信访事项答复意见，认为经现场踏勘及图件校对，发现该安置房室内高程等未按审批图纸施工，根据规定，将该涉嫌违法建设案件移送给被告处理。2016年3月27日，第三人***等人向被告邮寄申请书，要求被告对梧田街道××村村征地三产安置房未按审批图纸违法建设，在法定期限内出具相关意见。2016年5月26日被告对原告涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设予以立案调查，2016年4月25日被告委托温州中源工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2016年5月29日，温州中源工程造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，鉴定涉案工程造价为17632270元。被告委托温州市规划信息中心以涉案房屋的日照情况进行分析，2017年11月，温州市规划信息中心作出日照分析报告，认为涉案房屋满足住宅日照相关规范条文的要求。2017年6月5日，被告向原告送达行政案件处理结果通知书，决定对原告免于处罚，并责令原告六十日内补办规划许可手续。该通知已于2017年6月5日送达原告。2017年7月21日被告认为该处理结果通知书中相关表述及文书种类使用存在一定错误，故决定撤销该份处理结果通知书。2017年11月23日被告向原告送达行政处罚事先告知书，原告提出听证要求，被告于2017年12月5日举行听证。2017年12月12日，被告瓯海区综合执法局作出温瓯城法处字（2016）第001-046号行政处罚决定。第三人***、***、***、魏玉良向本院起诉，要求撤销被告作出的行政处罚决定，法院已立案，案号为（2018）浙0304行初4号。2018年6月8日，原告不服被告作出的处罚决定，提起本案诉讼。

原判决认为：一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案中，涉案规划许可的被许可人为原告林村经济合作社，被告以林村经济合作社作为行政处罚的被处罚人，符合法律规定。第三人温州万盛置业开发有限公司、温州东瓯建设集团有限公司、温州市建设监理有限公司与原告形成的民事关系，不属于行政行为的审查范围。原告林村经济合作社未按照建设工程规划许可的规定进行建设，事实清楚。温州市规划局瓯海分局出具的复函明确涉案建设项目1#-5#楼高程的变化均属于尚可采取措施消除对规划实施的影响情形，规划部门承担规划编制、规划许可等行政管理职能，具有认定涉案建筑物是否影响规划实施的资格，其认定的结论可以作为被告作出处罚的依据。第三人***、***、***、魏玉良认为4#、5#楼房属于无法采取改正措施消除影响的情形，理由不足，不予采纳。被告作出的处罚认定事实清楚，适用法律正确。原告及第三人***、***、***、魏玉良要求撤销被诉行政行为，理由不足，不予支持。二、《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。”本案被告瓯海区综合执法局于2016年5月26日受理涉案建设行为行政案件，于2017年12月12日作出被诉行政行为，虽扣除鉴定等法定所需时间，但仍已超过法定的办案期限。鉴于被告的该程序轻微违法，对原告的权利不产生实际影响，故确认被告瓯海区综合执法局于2017年12月12日作出温瓯城法处字（2016）第001-046号行政处罚决定的行政行为违法。

上诉人***、***、***、魏玉良诉称：一、涉案建设项目4、5号楼实际高度相比规划许可技术指标已超过合理误差范围，应属于无法通过改正措施消除影响的情形。二、被诉处罚决定所依据的温州市规划局瓯海分局出具的复函，显然与事实不符。且该认定结论未履行复查、复核程序，违反了法定程序。三、被上诉人瓯海区综合执法局依据温州市规划局瓯海分局出具的错误复函作出被诉处罚决定，属事实认定不清。综上，原判决认定事实不清，适用法律、法规错误，请求依法改判撤销被诉处罚决定，并责令被上诉人重新作出处理决定。

被上诉人瓯海区综合执法局辩称：一、原审判决认定事实清楚。涉案建筑物的实测建筑高度并未超过合理误差，上诉人主张从地下室开始计算建筑物高度并据此认为4、5号楼的建筑误差均高达1米，缺乏事实依据。而且地坪标高变化也不影响相邻日照。二、原判决认定涉案建筑属于可采取改正措施消除影响的情形正确。规划部门可以提出是否符合规划要求的意见，同时被上诉人亦收集了相关证据，证明本案属于可以采取改正措施消除影响的情形。三、原判决适用法律正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，是否符合规划要求是处置违法建筑的法定标准。涉案建筑违法事实为擅自变更地坪标高，且未超过地块限高36米的标准，竣工实测各项数据均符合规划要求，可以责令其改正、补办相关手续。经评估，涉案工程造价为17632270元，被上诉人依法按照造价的5%确定罚款金额881613元，符合法律规定。四、被诉行政行为的程序违法已经在（2016）浙0304行初51号判决中予以评价，原判决又以2016年5月26日作为办案期限的起算点，再次对被上诉人作出的行政处罚决定的程序作出负面评价，属于对同一行政程序的两次裁判。综上，请求驳回上诉，并撤销原判决，并改判驳回原审原告的诉讼请求。

被上诉人林村经济合作社辩称：一、被上诉人虽然是涉案建设项目名义上的建设单位，但被上诉人并非涉案建设项目的业主单位或所有权人，也不是该建设项目的责任主体。瓯海区综合执法局以被上诉人作为被处罚对象属于认定事实错误。二、瓯海区综合执法局作出的巨额罚款，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款的规定，应予以纠正。1.涉案建设项目系因周边道路标高提升导致不得不进行调整，且调整后的5幢楼房仍满足日照要求，被诉处罚决定认定的室内高程的调整不应视为违法行为，也没有社会危害性。2.被上诉人并无建设领域专业知识，代建、施工、监理、设计等公司均有相关资质，室内高程是否调整等，超出被上诉人认知范围。3.根据温州市规划局瓯海分局的复函意见，既然室内高程改变仍符合控规要求，属于可消除对规划实施影响的情形，应认为该违法行为显著轻微，可不予处罚。4.瓯海区综合执法局作出巨额罚款损害的是林村全体村民的利益，违背客观公平。综上，请求撤销原判决及被诉处罚决定。

原审第三人温州万盛置业开发有限公司、温州东瓯建设集团有限公司、温州市建设监理有限公司未提交答辩意见，亦未提交证据。

各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。二审诉讼中，各方当事人对以下事实均无异议，且有随卷证据证实，本院予以确认：温州市瓯海区梧田街道××村村三产返回安置房（一期）坐落于梧田街道××村村，该安置房的建设单位为林村经济合作社。2008年1月25日，温州市规划局向林村经济合作社颁发建字第浙规证2008-030400012号建设工程规划许可证。涉案项目共5幢住宅楼，其中1#、2#、3#楼原规划审批室内高程均为4.2米，4#、5#楼原规划审批室内高程均为5.2米，现实测1#楼室内高程为5.04米，2#楼室内高程为4.94米，3#楼室内高程为4.92米，4#楼室内高程为4.98米，5#楼室内高程为4.97米。2015年4月16日，瓯海区综合执法局致函温州市规划局瓯海分局，要求对涉案违法建筑的性质是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响提出意见。2015年4月21日，温州市规划局瓯海分局向瓯海区综合执法局作出温规瓯函（2015）92号复函，认为涉案建设行为属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形。2016年5月26日瓯海区综合执法局对林村经济合作社涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设予以立案调查，2016年4月25日瓯海区综合执法局委托温州中源工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年5月29日，温州中源工程造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，鉴定涉案工程造价为17632270元。2017年11月，温州市规划信息中心根据瓯海区综合执法局的委托作出日照分析报告，认为涉案房屋满足住宅日照相关规范条文的要求。2017年6月5日，瓯海区综合执法局向林村经济合作社送达行政案件处理结果通知书，决定对其免于处罚，并责令其六十日内补办规划许可手续。2017年7月21日瓯海区综合执法局认为该处理结果通知书中相关表述及文书种类使用存在一定错误，故决定撤销该份处理结果通知书。2017年11月15日，温州市规划局瓯海分局作出温规瓯函（2017）156号复函，该复函对瓯海区综合执法局的城法联字（2017）38号作出回复，认为该项目5幢楼房室内高程均与原规划审批不符，改变后的5幢楼房符合控规要求，故认定该项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形。2017年11月23日，瓯海区综合执法局向林村经济合作社送达行政处罚事先告知书。林村经济合作社提出听证要求，瓯海区综合执法局于2017年12月5日举行听证。2017年12月12日，瓯海区综合执法局作出被诉处罚决定。

本院认为：《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”可见，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，城乡规划主管部门应当全面比对建设工程各实测技术指标与建设工程规划许可证所批准的技术指标是否相符，以查清建设工程是否按照规划许可证的规定进行建设以及对规划实施的影响，并依法做出处理。本案中，被诉处罚决定虽对涉案建设工程5幢楼房室内高程与原规划许可不符的问题作出处理，但被上诉人瓯海区综合执法局提供的证据尚不足以证明其对涉案工程是否按照建设工程规划许可证的规定建设进行全面、完整的调查，属于基本事实认定不清。

综上，被诉处罚决定事实认定不清，依法应予以撤销并责令重新作出处理。原判决仅确认其违法不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行初92号行政判决；

二、撤销被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局于2017年12月12日作出的温瓯城法处字（2016）第001-046号行政处罚决定；

三、责令被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局于本判决生效之日起六十日内对瓯海区梧田街道林村涉案三产返回安置房的建设行为重新作出处理决定。

本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　存

审 判 员　　来　敏

审 判 员　　曾晓军

二〇一九年一月二十三日

法官助理　　李　凯

书 记 员　　蒋　罕