**来、铜陵市安铜井建工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)皖17民终633号

上诉人（原审原告）:**来,男,汉族,1966年1月4日出生,住安徽省安庆市怀宁县。

委托诉讼代理人:吴祚军,男,汉族,1975年10月23日出生,住安徽省安庆市怀宁县。

被上诉人（原审被告）:铜陵市安铜井建工程有限责任公司,住所地安徽省铜陵市郊区安庆矿区办事处,统一社会信用代码:91340700743059775W。

法定代表人:查显虎,该公司总经理。

原审第三人:池州市石城矿业有限公司,住所地安徽省池州市贵池区前江工业园,统一社会信用代码913417025730238406。

法定代表人:陈敏,该公司执行董事。

诉讼代表人:安徽天贵律师事务所，池州市石城矿业有限公司管理人。

负责人:黄中梓,该所主任。

上诉人**来因与被上诉人铜陵市安铜井建工程有限责任公司(以下简称安铜井建公司)、原审第三人池州市石城矿业有限公司(以下简称石城矿业公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省池州市贵池区人民法院(2021)皖1702民初2257号民事裁定向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭，对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。

**来上诉请求：依法撤销安徽省池州市贵池区人民法院(2021)皖1702民初2257号民事裁定,发回重审或依法改判支持上诉人一审诉求;由被上诉人方承担本案的的一、二审诉讼费用。事实理由:上诉人认为一审法院认定事实不清,适用法律错误,依法应当予以纠正。1、本案客观事实2012年度,石城矿业公司因厂区建设需要,将厂区球磨机基础3座、配电房4间及混凝土地坪、生产车间厂房基础及室内地坪、货场混凝土地坪、成品库库房基础及室内混凝土地坪、尾砂池、门卫房4间、地磅1座、厂区道路、直径20米和50米浓缩池各一座、压滤机车间5间2层1栋、厂区围墙、电房边上毛石挡土墙、厂区管道排水及排水明沟等工程(不包含主材),由上诉人实际承包施工,其中主材由甲方即第三人提供,双方达成口头协议，未再签订书面合同。后上诉人即组织人员进行施工,第三人委派公司职工张忠道作为现场基建负责人。2014年8月份,上诉人就上述工程施工完毕后交付给第三人并经验收后投入使用。过程中,涉及现场施工工程量等均由第三人委派的现场施工代表张忠道予以签字认可。2014年12月28日,第三人公司法定代表人陈敏就上诉人施工的工程量经核算后,尚欠上诉人工程款(含农民工工资)1271600元,并由陈敏代表公司向上诉人出具了一份“总欠**来等(木工、瓦工、钢筋工)农民工工资计壹佰贰拾柒万壹仟陆百元整”的情况说明。从第三人提供的与被上诉人之间的建设工程施工合同看,虽然双方签订了书面合同,合同中所涉工程也包括上诉人实际施工的部分,但该部分工程并非由被上诉人组织人员进行施工,张忠道作为基建的现场负责人,亦出庭证实了上述工程并非被上诉人施工。2、从案涉工程债权此前已经历的相关权利主张和诉讼程序看,亦足以证实上诉人所主张的上述工程确系上诉人组织人员施工,且符合工程类债权的法律属性。2015年6月26日,池州市贵池区人民法院受理了池州市贵池区民生融资担保有限责任公司对第三人的破产清算申请,同年9月24日,上诉人向破产管理人安徽天贵律师事务所申报了优先类债权,2016年7月15日,第三人破产管理人确认上诉人债权额为1221600元,2019年3月15日,第三人破产管理人书面函告上诉人,对上诉人上述工程款的优先受偿权不予确认。为维护自身合法权益,上诉人于2019年4月9日曾诉至贵池区法院要求确认工程款优先权,贵池区法院认为上诉人债权已于2016年7月15日经池州市贵池区人民法院裁定确定,因此驳回了上诉人的起诉,后上诉人上诉至池州市中级人民法院,案件经审理后被发回重审,贵池区法院重审后再次驳回了上诉人的诉讼请求,上诉人为此于2020年10月13日再次上诉至池州市中级人民法院,然在池州市中级人民法院审理过程中,第三人一改过去的说法,在第二次的二审庭审中突然陈述其与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系且有建设工程施工合同、工程决算书,认为第三人厂区的所有工程基本上均是由被上诉人承建,且工程款已经支付,并于庭后提交了其与被上诉人之间的建设工程施工合同(合同造价为26000000元)、工程决算书(决算价为25980000元)及25980000元的工程款支付银行记录凭证和工程款完税发票凭证,基于第三人的此种陈述和举证,从而导致上诉人的请求未获支持。但从管理人认定债权和法院裁定无异议债权的角度,均证明上诉人在第三人建设过程中参与了工程施工,施工范围亦是根据张忠道签署的工程量清单以及第三人法定代表人陈敏出具的情况说明加以认定,上诉人主张双方之间存在实际建设工程施工合同关系的事实成立。基于此,上诉人组织人员进行工程施工产生的工资款或是劳务报酬,均已物化为建设工程不可分割的部分,上诉人基于此对自己施工的部分主张工程类优先债权有事实和法律依据,应当得到支持。3、本案中第三人与被上诉人之间涉嫌存在利用破产程序逃废债,恳请二审法院依法对双方之间建设工程施工合同关系是否真实存在以及履行情况予以审慎查明。第三人认为其与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系,且提供了相关合同、工程决算书和工程款支付凭证,但从该些证据材料审查,不难发现该组证据材料明显与事实不符,且有悖生活和建筑领域的常识。根据第三人与被上诉人之间的合同,约定的合同价款高达2600万元,且合同中约定了付款进度等,合同建设工程也达两年之久,然在整个工程建设过程中,作为建设单位的第三人在所谓的决算之前分文未付,而在决算后短短几天内,将近2600万元的工程款支付完毕,不能不令人疑窦丛生?且在此前进行的诉讼程序中经上诉人仔细核对了第三人提交与被上诉人之间的工程决算书,发现上诉人所实际施工的工程量均包含在了被上诉人工程量中,且根据第三人提供的转账记录显示被上诉人也已收取全部工程款。在本案审理过程中,第三人与被上诉人不约而同的认为上诉人主张的事实不能成立,但对双方合同签订、履行、决算、支付等情况均为提供相应的证据证实,尤其是被上诉人是如何组织施工、工人工资是如何支付等核心事实均未提供证据,上诉人虽然向法庭提出,但一审法院未对此展开调查,导致本案事实隐晦不明。因本案所涉工程建设单位已被裁定破产,无论是从管理人还是受理破产案件或破产衍生案件的法院,均应查明案件事实,维护广大债权人和债务人的合法权益,针对第三人和被上诉人之间关于案涉工程施工及款项支付问题,上诉人在上诉同时也将联合其他债权人致函管理人和受理法院,要求查明事实真相。4、从第三人和被上诉人之间完成结算的事实看,被上诉人应当将属于上诉人的工程款部分予以返还。根据第三人提供的与被上诉人之间签约、决算和价款支付的所谓事实看,被上诉人已将上诉人施工的工程量与第三人之间进行结算并收取了相应工程价款,被上诉人应当在收到上述款项后将属于上诉人的工程款支付给上诉人,被上诉人无偿获得上诉人实际施工所产生的工程款的行为无任何事实和法律依据,严重侵害了上诉人作为实际施工人的合法权益。根据上诉人代理人与被上诉人法定代表人之间的通话记录也证实了该款项已由被上诉人实际领取和应当给付上诉人的意思表示,且该事实发生在法院裁定受理破产之前,故被上诉人对该不当得利部分应当直接返还给上诉人。

安铜井建公司辩称，上诉人主张工程款1221600元系由人民法院为第三人石城矿业公司的普通破产债权，上诉人系债权人对此并无异议，该债权系基于**来与第三人之间存在建设工程施工合同纠纷而成立。安铜井建公司与**来无任何承包、转包、分包合同关系。安铜井建公司与第三人之间建设工程施工合同在上诉人与第三人之间的有关劳务工程的债权债务形成之前就已经履行完毕，第三人明确确认**来的工程款债权。请求驳回上诉，维持原裁定。

**来向原审提出诉讼请求:1、依法判决被告立即向原告支付工程款(含农民工工资)合计人民币1221600元;2、本案的全部诉讼等费用由被告方承担。

原审经审查认为,原告与第三人石城矿业公司存在建设工程施工合同关系,根据合同相对性原则,支付原告工程款义务主体应是第三人石城矿业公司。原告已向第三人石城矿业公司管理人申报了债权,且生效的法律文书已经确认原告享有债权1221600元,原告对该债权不享有优先受偿权有异议。换言之,原告的工程款已得到确认,只是是否得到清偿问题。原告本次诉讼认为,安铜井建公司将其施工的工程量与第三人进行了结算,第三人已将全部工程价款支付给被告。原审审查原告提供的证据,不能充分证明其主张。因此,原告在与安铜井建公司没有法律关系情况下,向安铜井建公司主张权利,要求安铜井建公司支付其工程款,属于被告主体不适格。综上所述,原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百零八条第三款的规定,裁定驳回原告**来的起诉。

案件受理费15794元,退还原告**来。

二审中各方没有新的证据提交。

本院认为，**来与本案中安铜井建公司存在工程施工合同关系并产生1221600元工程款债权。该债权已经得到第三人及人民法院确认。**来称，本案中石城矿业公司与安铜井建公司之间存在涉嫌利用破产程序逃避废债。对于此点并非本案审理范围。本案中即使安铜井建公司取得不当利益也应由第三人主张，而不应直接由**来主张。故**来认为与安铜井建公司存在不当得利而应返还无法律依据。

综上，**来的上诉请求不能成立，原审裁定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　王　珺

二〇二一年七月三十日

书记员　　陈　婳