安徽正兴建筑安装有限公司、郎溪县平港康圆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)皖18民终1326号

上诉人（原审原告）：安徽正兴建筑安装有限公司，住所地安徽省郎溪县建平镇郎涛路86号。

法定代表人：宋明生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梅志宏，安徽梅志宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郎溪县平港康圆房地产开发有限公司，住所地安徽省郎溪县建平镇郎涛路20号。

法定代表人：何爱平，该公司执行董事。

上诉人安徽正兴建筑安装有限公司（以下简称正兴公司）因与被上诉人郎溪县平港康圆房地产开发有限公司（以下简称平港康圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2017）皖1821民初1600号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正兴公司上诉请求：撤销原判决第二项，改判正兴公司就郎溪县平港首府三期Ⅱ标段（35#楼）工程折价或拍卖的价款在欠付工程款及利息范围内享有优先受偿权。事实与理由：1.案涉结算仅为阶段性结算，并非整个工程价款结算，以阶段性结算的时间作为工程款优先受偿权的起算点不符合法律规定。2.原判决未查明案涉工程是否竣工。从司法实践看，工程款优先受偿权的期限均是从合同解除或终止履行之日起开始计算，本案系未竣工工程，2018年6月30日，平港康圆公司擅自将工程投入使用，可视为合同终止履行之日，正兴公司主张工程款优先受偿权并未超过期限。3.工程款优先受偿权具有形成权的法律特征，正兴公司多次催款，并多次给予平港康圆公司支付工程款的宽限期，自最终确定的支付日期起算，其主张工程款优先受偿权亦未超过期限。

平港康圆公司辩称，对于正兴公司主张的工程款优先受偿权，请求二审法院依法判决。

正兴公司向一审法院起诉请求：1.判令平港康圆公司支付工程款8766478.91元；2.判令平港康圆公司支付迟延付款的利息（自2016年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；3.确认正兴公司就案涉工程价款享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由平港康圆公司承担。

一审法院认定事实：正兴公司具有建筑工程施工总承包二级资质。平港康圆公司是一家以房地产开发及销售为经营范围的企业，法定代表人为何爱平。2013年4月16日，正兴公司与平港康圆公司签订《建设工程施工合同》，约定：平港康圆公司将其位于郎溪县郎川大道、亭子山路交接处郎溪平港首府住宅小区三期工程Ⅱ标段（35#楼）交由正兴公司施工，开工日期为2013年4月18日，竣工日期为2015年1月5日；合同总价款为39818000元，采用可调价格合同方式确定。合同约定的价款调整方法：1.施工条件调整：如施工条件发生变更，做好经济签证资料，按实计入决算；2.钢筋按实际使用量按实计算；3.设计变更及双方签证变更调整：做好经济签证资料，按实计入决算；4.主要材料价格调整：主要材料按施工期间的宣城信息价；5.政策性调整：按国家发布的政策性文件、规范计入决算。合同约定的工程款支付方式和时间为：基础完工付合同价的10%；每层主体结构完工后付合同价的10%；工程竣工验收合格及审计后留5%作为质量保证金，其余一次性付清，保修金按规定返还。双方还就其他事项进行了约定。

2016年8月20日，正兴公司作为施工单位，出具《建设工程决算审定表》，其上载明：平港首府三期35#楼前期工程、停工损失、合同价未计算及调整部分审定价分别为15680045.71元、1140000元、1446433.2元，合计审定价为18266478.91元，已支付工程款为9500000元，剩余工程款为8766478.91元。平港康圆公司法定代表人何爱平在上述《建设工程决算审定表》上签字确认：同意按此结算。平港康圆公司（甲方）与正兴公司（乙方）签订《决算及工程款支付协议》，载明：因甲方经济困难，没有按合同支付平港首府三期35#楼工程进度款，导致三期工程停工至今，经郎溪县政府多次协调下，目前三期未完成工作量由江苏新时代控股集团有限公司（以下简称新时代公司）代甲方完成三期项目。前期已完成工程及资金仍由甲方负责。甲、乙双方就（停工）前期工程量的审定和工程款的支付达成如下协议：一、乙方由2015年12月25日提交工程结算书，经甲、乙双方审核确认后作为支付工程款的依据。二、决算审核后，甲方必须按规定支付工程价款。双方约定工程审核完成一周内支付至工程核定价的95%，余款5%作为保修金，保修金支付按复工协议执行。三、违约责任：如甲方不能按约定支付工程款，乙方提出诉讼，维护自身利益，要求全额讨回工程款（包括保修金）,且甲方必须承担由此产生的欠款、诉讼费和律师费。正兴公司于2016年8月20日在上述《决算及工程款支付协议》上盖章，并由该公司法定代表人宋明生签字，何爱平于2016年10月8日签字。在该份《决算及工程款支付协议》上，第三条违约责任约定方面，原先有“且甲方必须承担由此产生的欠款利息”字样，后“利息”二字被划去。正兴公司分别于2016年9月28日、2017年1月14日、2017年2月15日向平港康圆公司发送《催款函》，要求平港康圆公司按约定支付工程款。其中2017年2月15日《催款函》上载有以下内容：“我公司再次强调对承建的平港首府三期35#楼工程住宅、商铺享有工程款优先受偿权。”

一审法院认为，正兴公司与平港康圆公司就郎溪平港首府住宅小区三期工程Ⅱ标段（35#楼）签订的《建设工程施工合同》依法成立，合法有效，双方均应本着诚实信用的原则依约履行。根据正兴公司与平港康圆公司签订的《决算及工程款支付协议》，工程审核完成一周内，平港康圆公司应支付工程核定价的95%，余款5%作为保修金，保修金支付按复工协议执行。如平港康圆公司不能按约定支付工程款，正兴公司有权要求全额讨回工程款（包括保修金）。2016年8月20日，正兴公司出具《建设工程决算审定表》，载明了平港首府三期35#楼前期工程、停工损失、合同价未计算及调整部分合计审定价的金额、已付款金额、剩余未付工程款金额。平港康圆公司法定代表人何爱平在上述《决算及工程款支付协议》及《建设工程决算审定表》上均签字认可，其行为属于职务行为，相应责任应由平港康圆公司承担。2016年8月20日，双方已完成工程审核，平港康圆公司应于2016年8月27日前支付工程核定价的95%，即18266478.91×95%=17353154.96元，平港康圆公司仅支付9500000元，余欠7853154.96元未予支付，其不履行合同义务的行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任，正兴公司有权要求全额讨回工程款（包括保修金）8766478.91元。正兴公司主张的利息部分，双方约定工程款于2016年8月27日前支付，现已经超过约定的给付期限，虽然在《决算及工程款支付协议》上“利息”二字被划去，但根据相关规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故平港康圆公司应自2016年8月27日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率标准向正兴公司支付利息，该利息可计算至判决确定的给付之日止。关于正兴公司主张对案涉工程享有工程价款优先受偿问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：承包人享有优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算，其目的为承包人能够以确定的金额向发包人主张工程款，并及时主张工程款的优先权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价或申请人民法院依法拍卖的方式行使优先受偿权。本案中，双方于2016年8月20日进行结算，其后又明确了支付工程款的时间为2016年8月27日，即正兴公司已经确定其施工工程的工程款具体金额，能够向发包人要求给付工程款，并可主张该工程款的优先受偿权。此后6个月内双方未协议商定将案涉工程折价，正兴公司亦未采取申请人民法院拍卖该工程等方式主张行使优先受偿权，其直至2017年8月向人民法院提起诉讼主张要求行使优先受偿权，显已超过法定期间。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告郎溪县平港康圆房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告安徽正兴建筑安装有限公司工程款8766478.91元及欠付工程款利息（利息计算方式：以8766478.91元为基数，自2016年8月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回原告安徽正兴建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73170元，保全费5000元，合计78170元，由被告郎溪县平港康圆房地产开发有限公司负担。

二审期间，正兴公司向本院提交建设工程规划核实合格证、市政配套综合验收表、“平港三期”房地产项目交房通告、拿房通知、平港首府三期工程复工协议书，拟证明：1.平港首府三期工程在2018年6月30日按期交房；2.案涉工程款系阶段性结算款。平港康圆公司未提交新证据。因正兴公司所举证据与安徽天力建筑安装有限公司（以下简称天力公司）在（2018）皖18民终1327号案件中所举证据材料内容一致，结合两案所涉工程均属于平港首府三期项目工程的事实，以及平港康圆公司法定代表人何爱平在接受本院询问的陈述内容，本院审查认为，正兴公司所举证据符合证据“三性”，均予以采信。一审法院对证据的认定及查明的案件事实，本院予以确认。

二审另查明：1.郎规验字（2018）007号建设工程规划核实合格证载明案涉平港首府三期项目符合规划条件，该项目建设单位为平港康圆公司，该项目建设位置为郎川大道南侧、亭子山路西侧，建设规模105253.70㎡（其中地下室及架空层面积20541.2㎡）。2.2015年12月28日，平港康圆公司与正兴公司及新时代公司签订《平港首府三期工程复工协议书》，约定：平港首府三期工程项目由正兴公司总包施工。因平港康圆公司缺乏建设资金，三期工程已停工。经郎溪县人民政府协调，新时代公司同意按照本协议约定的条件协助平港康圆公司完成三期工程项目并垫付未完成工程量的建设资金；平港首府三期35#土建工程（不包括水电、消防等其他配套工程）共计一幢，自2015年12月31日起至竣工验收前所有未完成的工程量，均属于本协议项下的复工范围，该复工范围由新时代公司按本协议约定负责协助完成。如实际复工日期晚于2015年12月31日，则复工范围自正兴公司实际复工并经平港公司书面签证之日起计算。新时代公司负责复工范围内的工程管理、工程量审核及工程款支付。正兴公司复工前所有已完成的工程量由平港公司负责审定及支付。新时代公司不承担复工前的工程款支付、停工损失及其他任何责任。平港首府项目竣工验收合格后，正兴公司就复工前后的工程量于验收后1个月内分别制作并报送结算。复工范围内的工程量由平港康圆公司及新时代公司收到决算书后3个月内共同审计结束方可作为计算工程造价的依据。复工范围的工程量计价依据原则上以平港康圆公司与正兴公司项目部之间的内部协议约定为准。3.2018年6月20日，郎溪县“平港三期”项目依法处置、加速推进工作领导组发布《关于“平港三期”房地产项目交房的通告》，主要内容为：“平港三期”项目是县城市建设重点工程，于2013年5月开工建设，计划于2015年12月31日交房，由于原开发商资金链断裂。2014年9月停工；后经多次协调，于2016年3月启动复工建设；由于资金不到位等多种因素，2017年5月再次停工。后经多方面协调及调度推进，2017年11月3日，项目正式复工。现计划于2018年6月30日起开始正式交房。届时将组织各乡镇、县直有关部门，引导广大业主朋友到溧阳新时代物业服务有限公司郎溪分公司（平港三期28栋楼）办理交房手续及相关事宜。4.2018年6月28日，溧阳市新时代物业服务有限公司郎溪分公司张贴《拿房通知》，主要内容为：由新时代公司代建的平港三期项目，经过努力决定于2018年6月30日平港首府三期开始交房。5.至2018年6月26日，平港首府三期中28#-35#楼及附属商业的自来水、弱电的工程均已验收合格。6.一审法院于2017年9月15日作出（2017）皖1821民初1600号民事裁定，查封平港康圆公司名下的郎溪县平港首府三期35号楼1301室、1302室、1303室、1304室、1401室、1402室、1403室、1404室、1501室、1502室、1503室、1504室、1601室、1602室、1603室、1604室、1701室、1702室、1703室、1704室、1801室共计二十一套房产，查封期限为三年。7.平港康圆公司法定代表人何爱平在接受本院询问时，陈述：其公司愿意支付工程款，但因资金有限以及欠税，缺乏清偿能力。其公司及平港首府三期项目已被新时代公司托管。平港康圆公司与新时代公司以及两家施工单位即正兴公司和天力公司签订复工协议目的是完成工程的后续部分，当时约定了前期工程款由平港康圆公司支付。目前，平港首府项目的部分商业门面房还未出售。其本人于2017年8月29日被刑事羁押。羁押之前，平港首府三期项目已经基本上施工完成，只有一些扫尾工程。该工程现已交付，但不清楚具体交付时间。关于优先受偿权问题，请求法院依法判决。

本院认为，正兴公司就案涉工程价款主张优先受偿权未超过法定的6个月期限。其一，案涉建设工程施工合同的主体在停工前和复工后并未发生变更。本案工程系因发包人平港康圆公司缺乏建设资金、工程进度款支付不到位，造成工程停工乃至整个工程被分割为前期工程和复工范围内的工程。正兴公司在工程停工前乃至复工后均作为案涉工程的承包人，完成了工程的施工建设，直至工程实际交付。正兴公司虽与平港康圆公司签订了复工协议，并约定了前期及复工范围内的工程款分别由平港康圆公司、新时代公司支付，但该复工协议同时明确了新时代公司系协助平港康圆公司完成平港首府三期工程项目并垫付资金，结合案涉平港首府三期项目的建设工程规划核实合格证载明建设单位为平港康圆公司的事实，案涉工程的发包人主体并未变更，仍为平港康圆公司，新时代公司并未成为案涉工程后续未完工部分的发包人。平港康圆公司作为发包人有义务依照合同约定向承包人正兴公司支付工程款，新时代公司仅系协助平港康圆公司支付复工范围内的工程款及垫付资金。其二，案涉工程结算系阶段性结算，本案前期工程价款的实质为工程进度款。案涉工程结算之际，工程并未总体完工，亦不具备竣工验收条件，且无法实际使用，仍需进一步施工建设方能完工。正兴公司在本案中主张的工程款，系阶段性结算的工程价款，其实质为工程进度款，该金额在最终结算确定后欠付的工程总价款范围之内，工程总造价以最终结算确定的数额为准。其三，本案优先受偿权起算时间的确定。案涉工程尚未竣工验收，但已于2018年6月30日交付业主使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应当认定2018年6月30日为案涉工程的竣工日期。正兴公司依法享有的优先受偿权应自该竣工日期起计算，期限为6个月。正兴公司起诉主张工程款优先受偿权的时间为2017年8月14日，未超过法定的6个月期限。正兴公司主张其享有工程价款优先受偿权的上诉理由成立，本院予以采纳。但鉴于案涉工程合同项下的部分商品房已经出售，依据法律规定，该优先受偿权的行使不能对抗已支付全部或者大部分购房款的商品房买受人。

至于正兴公司二审主张就平港康圆公司逾期支付工程款的利息优先受偿，超过其一审诉讼请求的范围，且利息不属于优先受偿权的范围，本院不予支持。

综上所述，正兴公司上诉请求部分成立，本院予以支持。原判决认定基本事实清楚，但关于正兴公司对工程款是否享有优先受偿权的认定有误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持安徽省郎溪县人民法院（2017）皖1821民初1600号民事判决第一项，即“被告郎溪县平港康圆房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告安徽正兴建筑安装有限公司工程款8766478.91元及欠付工程款利息（利息计算方式：以8766478.91元为基数，自2016年8月27日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）”；

二、撤销安徽省郎溪县人民法院（2017）皖1821民初1600号民事判决第二项；

三、上诉人安徽正兴建筑安装有限公司就案涉平港首府三期35#楼工程折价或者拍卖所得价款在尚欠工程款8766478.91元范围内享有优先受偿权。

四、驳回上诉人安徽正兴建筑安装有限公司的一审其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费73170元，保全费5000元，二审案件受理费100元，合计78270元，均由被上诉人郎溪县平港康圆房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈月银

审 判 员　陈前香

审 判 员　包　娟

二〇一八年十月二十九日

法官助理　冯忠山

书 记 员　隆菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

……

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

……

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

……

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。