中铁建设集团有限公司、四川省美邦乐防水保温工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)皖16民终1321号

上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路**。

法定代表人：赵伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢兴诺，男，该公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省美邦乐防水保温工程有限公司，，住所地成都市武侯区丽都路****

法定代表人：林康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁克利，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：牛志成，安徽谯城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1966年8月21日出生，汉族，住安徽省蒙城县。

委托诉讼代理人：王文光，安徽和协律师事务所律师。

上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）、四川省美邦乐防水保温工程有限公司（以下简称美邦乐公司）因与被上诉人**承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中铁公司的委托诉讼代理人卢兴诺，上诉人美邦乐公司的委托诉讼代理人丁克利、牛志成，被上诉人**及其委托诉讼代理人王文光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中铁公司不承担清偿责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定中铁公司与美邦乐公司系违法分包没有事实依据，我方提交了与建设单位的总包合同以及美邦乐公司的分包合同及美邦乐公司的相关资质，同时还提交了建设单位恒大房地产公司允许我方就案涉部分工程进行分包的证明，应属合法分包。一审关于美邦乐公司与**之间的结算数额及付款数额的认定缺乏证据证明。一审对**施工部分存在的质量问题未进行认定，属于事实认定不清。一审法院认定美邦乐公司与**之间签订的违法分包合同是合法有效的属于适用法律错误，判决书中中铁公司承担清偿责任的判决内容属于判决不明确，无法进行履行。

美邦乐公司对中铁公司的上诉无异议。

美邦乐公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求，支持美邦乐公司的反诉请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：美邦乐公司已支付**工程款是2610613元，原审认定已付款2367622元与事实不符。由于**承包施工的工程在保修期内出现严重质量问题，应等**将其承包的工程维修好后进行结算才能确定，一审判令美邦乐公司支付工程款是错误的。美邦乐公司举证了安徽南巽建设项目管理投资有限公司项目监理部报告，能够证明案涉工程质量问题造成37.6万元的经济损失，美邦乐公司的反诉请求应予支持。

中铁公司对美邦乐公司的上诉无异议。

**针对中铁公司和美邦乐公司的上诉综合辩称，中铁公司违法分包，应依法承担连带责任，亳州市中级人民法院（2017）皖16民终885号民事判决与本案具有关联性，中铁公司应承担连带清偿责任；美邦乐公司关于工程款的结算与支付不是事实，其反诉请求没有事实和法律依据，**已完成工程量与2014年4月7日经安徽南巽建设项目管理投资有限公司检验合格，符合质量要求，而美邦乐公司提供的质量检验报告系其单方面委托出具，不具有合法性，检验报告中并没有列出9#、10#楼外墙保温、外墙涂料工程不符合合同约定或者法律规定的质量要求明细，也没有列出9#、10#楼外墙保温、外墙涂料工程不符合质量要求的面积，该报告并不能显示出**施工的工程不符合质量要求。在没有计算依据的情况下，径行作出损失数额的报告，缺乏最基本的前提依据，不具有真实性与关联性。一审法院并未在判决书中描述美邦乐公司与**签订的合同合法有效，即使合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审判决中铁公司承担责任，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，应承担连带责任。

**向一审法院诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款与汇票贴现款合计895752.46元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明的事实：2014年5月17日，被告中铁公司与被告美邦乐公司签订建设工程施工专业分包合同，将亳州恒大城二期9#、10#外墙保温、涂料工程分包给被告美邦乐公司，后被告美邦乐公司将该工程的部分保温工程分包给原告**。工程完工后，通过结算，工程款总计2936924元，被告向原告支付2367622元工程款后，还剩余569302元工程款尚未支付。另原告与被告美邦乐公司签订《亳州恒大城9#、10#楼外墙保温付款协议》，约定“本次中铁建设集团对9#、10#外墙保温所支付的工程款是以商业承兑汇票支付（金额分别为779091元和350000元），被告四川省美邦乐防水保温工程有限公司承担商业承兑汇票利息贴现6%，原告承担商业承兑汇票利息贴现2%”，合计汇票贴现款67745元，其中被告美邦乐公司已支付46745元，下欠21000元。总计590302元，被告一直未向原告支付。现原告多次催要，被告借故推脱。反诉人美邦乐公司于举证期间提交申请，要求对亳州恒大城9#楼、10#楼外墙保温、涂料工程质量进行鉴定，安徽省建筑工程质量监督检测站做出如下答复：该工程已经完工投入使用三年，目前已经无法提供同批次的原材料供检测中心鉴定，无法对该工程原材料质量进行鉴定。另外，该项目施工期已经结束，对于施工的工艺质量目前无法进行溯源，故对施工工艺质量无法进行检测。

一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。被告美邦乐公司将从被告中铁公司承包的亳州恒大城9#、10#楼外墙保温、涂料工程部分分包给原告**，原告**已按合同约定完工并通过验收，被告理应按照合同的约定给付工程款。原、被告经结算后的总工程款为2936926元，有双方签字的结算单在卷佐证，事实清楚，证据确凿，现被告美邦乐公司仅支付原告**23676**元工程款，下欠569302元，被告应当偿还。双方约定汇票贴现款，被告四川省美邦乐防水保温工程有限公司承担商业承兑汇票利息贴现6%，原告承担商业承兑汇票利息贴现2%，汇票贴现款共计67745元，被告已支付46745元，下欠21000元，被告应当支付。被告中铁建设辩称其公司已合法分包给四川美邦乐防水保温工程有限公司，该分包行为是经过建设单位认可的，该公司具有合法的分包资质，其公司与其签订的分包协议合法有效，属于合法分包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。中铁建设公司没有提交证据证明其将案涉工程进行分包符合上述法律规定，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第九条第三项之规定，其分包行为属违法行为，故对其抗辩该院不予采纳。被告抗辩称原告所施工的工程存在质量问题，造成了经济损失，因所举证据不足以证明其主张，该院不予采信。故对原告**求被告支付工程款895752.46元的诉讼请求该院予以部分支持。被告美邦乐提出反诉，要求被反诉人赔偿反诉人损失30万元并对其承包施工的亳州恒大城二期9#-10#楼外墙保温涂料工程出现裂纹和脱落进行维修和承担维修所产生的一切费用。因所举证据不能证明反诉人的主张，故对反诉人的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）四川省美邦乐防水保温工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）**工程款及汇票贴息款人民币590302元；二、被告中铁建设集团有限公司上述款项承担清偿责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12758元，由被告四川省美邦乐防水保温工程有限公司、被告中铁建设集团有限公司承担9703元，由原告**承担3055元；反诉费2900元，由被告四川省美邦乐防水保温工程有限公司负担。

本院二审期间，美邦乐公司举证了视频一份，用于证明案涉工程的墙体开裂。经审查，该视频缺乏其他证据相佐证，达不到其证明目的，本院不予认定。二审查明的事实同一审。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.中铁公司在本案中应否承担责任？如应承担，应承担何种责任；2.一审法院对美邦乐公司已付工程款数额认定是否正确；3.**是否有权要求支付尚欠工程款；4.美邦乐公司的一审反诉请求是否应支持。

关于焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中铁公司举证的情况说明中加盖的系“亳州恒大置业有限公司工程部专用章”，未有落款日期，亦未有负责人签字，达不到其用于证明其转包行为已经建设单位认可的证明目的，故其应在本案中承担责任；中铁公司未能举证证明其已足额支付工程款，故其应在欠付工程价款范围内承担责任。一审认定中铁公司承担清偿责任不妥，本院予以纠正。

关于焦点2，美邦乐举证的已付款凭证中，除**认可的款项外，购买安全带费用340元、程杰代领生活费20000元未有**签字认可，不应予以认定，保温税款、挂靠费、印花税、附加税合计153252元系其单方制作，未有合同约定上述税费应由**承担，不应予以支持，转扣甲方开出的零工38600元未能提供证据证明，罚款10500元未能提供证据证明已经缴纳，胡大安、韩胜国的劳务报酬款及王怀祝的工资与本案无关。**于2016年3月2日出具的领款单中载明已收到工程款270000元，其仅认可收到240000元，因其未能提供证据推翻该领款单，故该笔款项应认定为270000元。综上，美邦乐公司已付款应为2265257元，其关于已付工程款为2610613元的上诉意见不能成立。因一审认定已付工程款为2367622元，**对此未提出上诉，视为其对该款项的认可，本院对此予以维持。

关于焦点3，**与美邦乐公司的分包合同中约定“工程保修期为1年……工程余额5%保修金待工程竣工验收一年后无质量问题及返修的情况下一并付清”。美邦乐公司举证不足以证明工程在竣工验收一年内存在质量问题，故**有权要求支付尚欠工程款。

关于焦点4，美邦乐公司反诉要求**赔偿其损失30万元并申请鉴定，因鉴定机构已回复“……无法对该工程原材料质量进行鉴定……对施工工艺质量无法进行检测”，根据谁主张谁举证原则，应由美邦乐公司承担举证不能的法律后果，一审未予支持其反诉请求并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3878号民事判决第一、三、四项；

二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3878号民事判决第二项为“中铁建设集团有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费22306元，由中铁建设集团有限公司负担9703元，由四川省美邦乐防水保温工程有限公司负担12603元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　胜

审　判　员　　周甜甜

代理审判员　　李红波

二〇一八年九月七日

书　记　员　　王　琪