张掖市新阳光电子有限责任公司、甘肃远大建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民事判决书 （2022）甘07民终1564号 上诉人（原审原告）：张掖市新阳光电子有限责任公司。住所：甘肃省张掖市甘州区愿景国际商贸城西南角29栋201-203、217-219商铺。统一社会信用代码：91620702665443594M。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：甘肃远大建设工程有限公司。住所：甘肃省兰州市城关区金昌北路131号401室。统一社会信用代码：91620100794887706K。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：民乐县聚业城市建设投资开发有限责任公司。住所：民乐县县府南大街16号。统一社会信用代码：91620722660029415C。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1989年11月5日出生，本科文化程度，现住民乐县。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市国盛建筑工程有限公司。住所：甘州区南环路延伸***东方1号楼101商铺。统一社会信用代码：91620702MA74E5L07M。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月4日出生，现住民乐县。公民身份号码：×××。 上诉人张掖市新阳光电子有限责任公司（以下简称新阳光公司）因与被上诉人甘肃远大建设工程有限公司（以下简称远大公司）、民乐县聚业城市建设投资开发有限责任公司（以下简称聚业城投公司）、张掖市国盛建筑工程有限公司（以下简称国盛公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2021）甘0722民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月12日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人新阳光公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人聚业城投公司委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼，被上诉人远大公司、国盛公司、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 新阳光公司上诉请求：1．撤销民乐县人民法院（2021）甘0722民初3183号民事判决，依法改判或发回重审。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人提交的录音证据足以证明上诉人对涉案工程进行施工的事实。上诉人进行施工的事实，通过上诉人提交的上诉人与被上诉人***之间的通话录音就可反应出上诉人对涉案工程是进行了施工的，但一审法院却认为录音系上诉人与合同之外的他人之间形成，通话不足以证实上诉人进行施工的事实明显错误。本案中，上诉人与被上诉人远大公司签订了《民乐锦绣家园小区安防系统及集成工程合同书》，合同签订后上诉人便按合同约定施工，上诉人刚完成所有楼的信号线、电源线的铺设，在准备完成其他工程项目时，但被上诉人远大公司却背信弃义，违背合同的约定，又将所有工程承包给了被上诉人聚业城投公司，聚业城投公司承包后又将整个楼宇对讲系统分包给了被上诉人国盛公司，有被上诉人国盛公司在上诉人完成工程量的基础上进行施工，但在实际施工时，是由被上诉人***完成了剩***对讲系统工程。因此，案涉工程实际上是由上诉人新阳光公司进行了前期的线路铺设后再由被上诉人***完成了剩余的部分。上诉人提交的3段录音内容明确可以反映上诉人对涉案工程进行施工的事实，但一审法院却以录音系上诉人与合同之外的他人之间形成，通话录音不足以证实上诉人进行施工的事实明显错误。二、一审法院准许***既代理被上诉人国盛公司又代理被上诉人***，程序严重违法。如果被代理人之间不存在利益冲突，则同一代理人可以作为委托各方的诉讼代理人，反之则不准许。如果被代理人之间存在利益冲突的，法院应不准许同一人作为其共同的诉讼代理人。本案中，涉案工程存在多次分包的情形，而被上诉人***是作为实际施工人，且上诉人提交的用于证明上诉人铺设线路的录音也是与***通话所录。因此被上诉人***与给其分包工程的被上诉人国盛公司之间是存在利害关系的。但一审法院却允许***既代理被上诉人国盛公司又代理被上诉人***，程序严重违法。另外，该案在庭审过程中，***作为被上诉人***委托的代理人对上诉人出示的证据和发问的问题均不知情，一审中上诉人依法申请要求被上诉人***本人亲自出庭参加诉讼，但一审法院却对申请人的申请置之不理。在二审中，请求法院通知被上诉人***亲自到庭参加诉讼。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、程序严重违法，判处明显错误。故此恳请二审法院进一步查明本案事实，将该案依法改判或发回重审。 远大公司未到庭参加诉讼，庭前提交书面答辩状辩称：被答辩人与答辩人之间并不存在合同关系，被答辩人列答辩人为被上诉人错误，应依法驳回被答辩人的上诉。2016年8月5日，答辩人与被答辩人签订《民乐锦绣家园小区安防系统及集成工程合同书》，将民乐锦绣家园小区闭路电视监控及集成工程发包给上诉人进行施工。合同签订后，答辩人发现向被答辩人分包的民乐锦绣家园小区闭路电视监控及集成工程，并不在答辩人所承包的工程范围内，为此，答辩人便未安排被答辩人按合同进行施工工作。后答辩人将承包的民乐锦绣家园部分工程全部交接给聚业城投公司，由聚业城投公司负责具体施工工作，安排具体施工内容。答辩人认为，因民乐锦绣家园小区闭路电视监控及集成工程不属于答辩人承包工程范围，答辩人无权向被答辩人分包本案所涉工程，故《民乐锦绣家园小区安防系统及集成工程合同书》属无效合同，而且被答辩人也未按此合同进行施工工作，也未与答辩人进行过工程结算。据此，被答辩人与答辩人之间并不存在合同关系，被答辩人起诉答辩人无事实及法律依据，故答辩人并不存在被答辩人所说的“背信弃义，违背合同的约定”，请贵院依法驳回被答辩人对答辩人的上诉，以维护答辩人的合法权益。 聚业城投公司辩称：上诉人的上诉请求里提到的事实与我公司没有关系，我公司在本案中不承担任何责任。 国盛公司未到庭参加诉讼，庭前提交书面答辩状辩称：被答辩人与答辩人之间不存在任何利益关系及合同关系，被答辩人列答辩人为被上诉人诉讼主体不适格，请依法驳回被答辩人对答辩人的上诉，以维护答辩人的合法权益。 ***未到庭参加诉讼，庭前提交书面答辩状辩称：被答辩人与答辩人之间不存在任何利益关系及合同关系，被答辩人列答辩人为被上诉人诉讼主体不适格，请依法驳回被答辩人对答辩人的上诉，以维护答辩人的合法权益。 新阳光公司向一审法院提出诉讼请求：1．要求被告支付原告工程款92974元；2．要求被告承担违约金53500元（107万元×5％=53500元）以上合计146474元；3．要求被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：民乐县锦绣家园住宅小区由民乐县广建房地产开发有限责任公司开发。2015年6月，被告甘肃远大建设工程有限公司中标该小区第一、第四标段建设工程、张掖市国盛建筑工程有限公司中标该小区第二标段建设工程、江苏省建工集团有限公司中标该小区第三标段建设工程。后甘肃远大建设工程有限公司、张掖市国盛建筑工程有限公司、江苏省建工集团有限公司进行锦绣家园小区建设，现该小区工程已竣工验收并交付使用。2016年8月5日，原告与被告甘肃远大建设工程有限公司签订《民乐锦绣家园小区安防系统及集成工程合同书》，合同内容为小区安防系统及集成工程，价格107万元，收货地点民乐县锦绣家园住宅小区，工程期限3个月。同时约定，甲、乙双方任何一方违约，违约金总额不超过合同总额的5％。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张单元楼内线及分机进户线的工程款，其应当就单元楼内线及分机进户线施工的事实及施工的工程量提供相应的证据予以证实。现原告除提交的录音外，再无其他证据予以证实，且该录音系原告与合同之外的他人之间形成，原告与被告***的通话亦不足以证实原告进行施工的事实，原告应承担举证不利的法律后果，故原告要求被告甘肃远大建设工程有限公司支付工程款，证据不足，不予支持。对原告要求被告民乐县聚业城市建设投资开发有限责任公司、张掖国盛建筑工程有限公司、***承担付款责任的主张，被告民乐县聚业城市建设投资开发有限责任公司、张掖国盛建筑工程有限公司、***均不是本案所涉建设工程施工合同的相对方，原告要求上述三被告承担责任无事实依据，不予支持。 综上所述，原告的各项主张证据不足，应依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之之规定，判决：驳回原告张掖市新阳光电子有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3229元，由原告张掖市新阳光电子有限责任公司负担。 本院二审期间，新阳光公司申请证人**出庭作证。经质证，聚业城投公司认为证言不能证明新阳光公司与我公司存在任何利益关系，也不能证明我公司与该工程是什么关系，不能证明新阳光公司与我公司有无签订合同的事实，我公司不清楚证言的真实性，对证明目的不予认可。经审查，本院认为该证人系新阳光公司的员工，与上诉人具有利害关系，且该证人并无法证明新阳光公司完成的工程量及工程价款，对其证明效力，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人一审提交的录音是否足以证实其施工的事实，其一审诉请能否成立的问题。上诉人认为其一审提交的录音足以证明其施工的事实，在庭审中上诉人**根据合同约定应由远大公司支付工程款，既然上诉人认为远大公司才是合同相对人，其应提交让远大公司确认其施工及所施工工程量的证据，仅提交其与合同之外的***形成的录音并不足以证明其诉请，即便***有过“我是后期的，你是前期的”**，但此所谓的前期并不足以证明其实际完成的工程，二审中上诉人虽申请其公司员工**出庭作证，但该证人证言亦不足以证明其诉请，一审法院认为上诉人与***的通话不足以证实上诉人进行施工的事实，应承担举证不利的法律后果，故而对上诉人要求远大公司支付工程款的主张以证据不足不予支持并无不当。 关于一审程序是否违法。上诉人认为一审法院准许***既代理国盛公司又代理***程序违法。***系国盛公司员工，也系***的哥哥，其代理行为并未违反民事诉讼法关于代理的相关规定，二被上诉人亦不存在上诉人所**的利益冲突的情形。对于上诉人提及其一审申请要求***本人亲自出庭一审法院置之不理的问题。上诉人的合同相对人是远大公司，***作为合同之外的他人并非是必须到庭的当事人，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，新阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3229元，由上诉人张掖市新阳光电子有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月十六日 书记员*** 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；