天水广源房地产开发（集团）有限公司其他案由执行审查类执行裁定书

甘肃省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）甘执复98号

复议申请人（被执行人）：天水广源房地产开发（集团）有限公司，住所地天水市秦州区人民路广源综合楼。

法定代表人：何广清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈霞，该公司员工。

申请执行人:天水志航建筑装饰工程有限公司,住所地天水市秦州区重新街11号。

法定代表人:杜立志，该公司董事长。

复议申请人天水广源房地产开发（集团）有限公司不服天水市中级人民法院（2019）甘05执异3号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

天水市中级人民法院（以下简称天水中院）依据该院（2015）天民二初字第37号民事判决在执行天水志航建筑装饰工程有限公司（以下简称志航公司）与天水广源房地产开发（集团）有限公司（以下简称广源公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案中，被执行人广源公司对天水中院查封、评估、拍卖该公司名下位于天水市××州区成纪大道北侧“绿色市场”A3区房产的执行行为不服，向该院提出书面异议。

天水中院查明，志航公司与广源公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，经该院一审、甘肃省高级人民法院二审，最终裁决解除志航公司与广源公司签订的联建协议书，广源公司于判决生效后10日内返还志航公司2720万元及利息。因广源公司未按期自动履行还款义务，志航公司于2016年9月21日向该院申请强制执行，该院于同日立案执行。执行中，依法向被执行人广源公司发出执行通知，责令其限期返还申请执行人志航公司2720万元及利息7388418.33元（利息计算至2016年9月20日），承担案件受理费182496元，保全费5000元，执行费94587.5元，共计34870501.83元。2016年11月1日，该院强制扣划被执行人账户内存款100万元,于2016年11年18日发放申请执行人。因被执行人广源公司未按期履行上述义务，该院于2016年11月8日作出（2016）甘05执69-1号执行裁定，依法查封被执行人广源公司所有位于天水市××大道北侧绿色市场××区建筑面积为19168.58㎡的房屋（房屋所有权证号为“天房权证秦字第××号”）及上述房产占用范围内的7851.45㎡土地使用权。2017年2月20日，该院依据申请执行人志航公司的申请，将上述查封财产移送该院司法技术室依法委托评估。2017年8月28日，甘肃宏信房地资产评估有限公司（以下简称宏信评估公司）以甘宏评字（2017）第768A号估价报告书将上述财产评估作价为109925448元。2017年11月13日，该院依法将上述财产在天水中院淘宝网司法拍卖平台进行第一次公开拍卖，起拍价按照省高院相关规定为评估价109925448元的70%，即76950000元，但因无人参与竞卖导致流拍。2017年12月25日，该院进行第二次公开拍卖，起拍价为第一次拍卖底价的80%，即61560000元，后因“技术原因，推后拍卖”。延时至2018年1月11日，经2人5次竞价，最终天水筑邦房地产开发有限责任公司（以下简称筑邦公司）以62360000元竞得，成交价款已于2018年1月19日汇至该院指定账户。2018年1月30日，该院出具拍卖成交确认书，确认本次网络拍卖合法有效。2018年3月5日、3月26日、2019年2月16日，该院向广源公司发出自动腾房通知，该公司至今未自动履行。后该院根据天水金鉴房地产测绘队出具的房产测绘报告和广源公司提供的绿色市场已售商铺花名册进行核对，发现两者一、二层面积不符，经测算，买受方需补交差价166741.30元。2019年1月29日，买受人筑邦公司补交差价款166741.30元，故该标的物拍卖成交款实际应为62526741.30元。2019年3月14日，该院作出（2016）甘05执69-2号执行裁定书，裁定所涉财产产权过户登记手续自本裁定送达后生效。

证明上述事实的证据材料有：已发生法律效力的该院（2015）天民二初字第37号及甘肃省高级人民法院（2016）甘民终220号民事判决书，该院（2016）甘05执69号执行通知书、（2016）甘05执69-1号执行裁定书、（2016）甘05执69-2号执行裁定书、拍卖公告、拍卖成交确认书等。

另查明，2016年11月8日，该院实际执行（2016）甘05执69-1号执行裁定时，广源公司法定代表人何广清在现场，并在查封（扣押）笔录、查封（扣押）财产清单上签字确认，当时未提出任何异议；同日，广源公司向法院提交《还款承诺书》一份：我公司积极筹措资金，争取每月平均还款300-500万元，2017年5月31日前还清。如届时不能履行还款义务，由贵院拍卖已查封的我公司位于天水市××州区绿色市场的房产，用于归还拖欠志航公司的欠款。2017年2月20日，该院执行局委托该院司法技术室对涉案查封财产进行评估，并于2017年3月9日采取公开摇号的方式选定评估机构，志航公司法定代表人杜立志、广源公司法定代表人何广清均参加了摇号，最终确定评估公司为宏信评估公司。该院委托评估期间，评估公司先作出甘宏评字（2017）第768号《房地产估价报告》，于2017年7月6日送达广源公司。广源公司对该评估报告所确认的评估财产面积、价格持有异议三次提出书面申请，评估公司书面作了回复，并依据广源公司提交《绿色市场商铺已售花名册》、《房产测绘成果报告书》等对评估面积、分层价格作了相应调整。2017年8月28日，宏信评估公司作出甘宏评字（2017）第768A号《房地产估价报告》，原甘宏评字（2017）第768号《房地产估价报告》声明作废。该评估报告于2017年8月30日送达广源公司，后广源公司向该院提交《请求申请更换评估单位》申请。2017年9月8日，该院邀请宏信评估公司估价师张德芳、雷玲琴与广源公司法定代表人何广清、志航公司法定代表人杜立志就评估报告意见进行了质询，并决定不准许广源公司要求更换评估机构重新评估的申请。

证明上述事实的证据材料有：该院查封（扣押）笔录、查封（扣押）财产清单、《对外委托评估移送表》、询问笔录，广源公司提交的《还款承诺书》、《申请书》、《绿色市场商铺已售花名册》，宏信评估公司《申请复核评估结果的回复》等。

再查明，截止2018年6月，在该院以广源公司为被执行人申请强制执行的申请执行人有：筑邦公司，申请执行标的59419298元；叶友堂，申请执行标的18587027元；甘肃省长城建设集团有限责任公司，申请执行标的9075963.84元；白旭成，申请执行标的4965018元；成县农村信用合作联社，申请执行标的3826477.56元；天水金峰建筑工程有限公司，恢复申请执行标的4987579.07元。以上六案该院已并案执行，申请执行广源公司总标的额（含志航公司执行案）达137126392.81元。2018年8月9日，申请人叶友堂、白旭成、甘肃省长城建设集团有限责任公司以广源公司不能清偿全部到期债务为由申请将该执行系列案件移送破产审查。该院民二庭立案审查后作出破产清算申请不予受理的裁定。甘肃省长城建设集团有限责任公司不服，提出上诉。甘肃省高级人民法院裁定“驳回上诉，维持原判”。目前，该系列执行案还未执结。

证明上述事实的证据材料有：该院（2017）甘05执251号、（2018）甘05执17号、（2018）甘05执44号、（2018）甘05执48号、（2018）甘05执54号、（2018）甘05执恢32号执行案件及（2018）甘05破申2号民事裁定书、甘肃省高级人民法院（2018）甘破终1号民事裁定书等。

天水中院认为，关于异议人提出天水中院在执行中存在超标的查封的问题。异议人提交天水中院证据之一：2016年5月28日，广源公司向天水市政府呈交的《关于请求加快土地、规划部门改建绿色市场的报告》证实，涉案标的物建成于2000年左右，至天水中院查封前仅作为2000年、2004年天水市举办的中国西部商品交易会主展馆使用两次，“市场虽然建成，但一直没有启动，没有发挥其应有的经济和社会效益”（该报告所述）；证据之二：2016年8月10日，天水市人民政府办公室《关于印发秦州区绿色市场改造会议纪要的通知》中，“会议认为，秦州区绿色市场建成于2000年，占地面积14.7亩，自2004年西部交易展览会期间作为展馆后，长期处于闲置状态，且市场内地势低洼，经常出现积水现象，脏、乱、差问题较为严重，对城市形象造成一定影响”。上述证据证实，涉案标的物四层商贸市场建成后长期闲置，管理松散，未达到预期目的，其价值查封时难以预估；且从涉案标的物的现状来看，其为四层商业房地产，其中一层分隔为若干个小商铺，二层部分分隔，三层未分隔，四层分隔为若干个商铺，在出售商铺不清、部分楼层未完全分隔、各楼层面积不清的情况下，为保证涉案标的额达3487万余元案件的顺利执结和涉案标的物的整体价值，该院只能作整体查封。且现场查封时，广源公司未提出任何异议，并书面承诺延期归还欠款。故异议人所提“天水中院存在超标的查封”异议理由不能成立。

关于异议人提出其对评估结果不服提出书面异议，执行法院拒绝接收的问题。经审查，评估机构经该院司法技术室在人民法院委托评估、拍卖机构名册内采取公开随机的方式选定，申请执行人与被执行人均到场参与，其委托评估程序合法；评估期间，异议人针对评估机构第一次评估报告结果多次提出不同意见，评估机构充分考虑异议人意见后再次作出评估报告，其评估程序合法。异议人亦提出异议，该院组织评估机构估价师、异议人法定代表人、志航公司法定代表人三方就评估报告进行了质询。因异议人对评估机构资质和评估程序未提出异议，仅认为评估价格太低，故该院不准许异议人重新评估的申请并无不当。同时亦不存在该院拒绝接收其异议申请的事实，异议人所持该理由不能成立。

关于异议人所提“异议人名下房产作为可分物，在评估完成后不及时解封，造成异议人巨额财产损失”的问题。经审查，涉案标的物为四层商贸市场，评估价格确高于执行标的额，但除存在前面论述第一问题时所述现状外，还存在该房产仅只办理了总房产证，未有分层分间房产证，不同于分户住宅可单独拍卖，故分层分间拍卖没有可操作性。同时，从该院受理执行系列案看，已生效法律文书确定的广源公司负债达137126392.81元，涉案财产拍卖成交额不足以清偿上述债务，故未给异议人造成巨额财产损失。

关于异议人提出天水中院在第二次拍卖中未能在5日内恢复拍卖，违反了《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题》第二十八条规定，存在暗箱操作、违法拍卖的问题。经审查，本次拍卖系该院依法通过淘宝网司法拍卖网络平台，以网络电子竞价的方式公开处置财产的行为。实施网络司法拍卖的，网络服务提供者承担网络平台的安全正常运行，无理由不得中断。涉案财产第二次公开拍卖前，该院已履行发布拍卖公告、确定保留价等职责，并告知了当事人。拟定于2017年12月25日10时至2017年12月26日22时止，但网络系统显示：暂缓时间“2017年12月22日15时56分20秒”，暂缓原因“技术原因，推后拍卖”，属网络系统故障。暂缓事由消失后，网络平台恢复拍卖延时至2018年1月11日10时0分开始拍卖，经2人5次竞价，最终筑邦公司以62360000元竞得拍卖财产。本次拍卖虽因系统故障延迟拍卖，但因系统故障时间在该院发布拍卖公告之前，客观上不可能出现人为操作的情形，且系统故障消除后即开始拍卖，竞买人最终公平竞得该财产。本次拍卖活动完全符合人民法院网络司法拍卖的相关规定，没有可撤销网络司法拍卖的情形，故异议人所持理由不能成立。综上，天水中院认为，该案执行过程公开、公正，执行行为合法合规。异议人广源公司提出的异议理由均不能成立，该院依法不予支持。现涉案财产已网络拍卖确认成交，异议人应积极履行生效法律文书确定的义务，尽快完成交接，确保系列执行案顺利执结。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回广源公司的异议请求。

广源公司向本院申请复议称，请求撤销天水中院(2019)甘05执异3号执行裁定书;中止执行天水中院(2016)甘05执69号执行裁定书；撤销天水中院(2016)甘05执69-1号执行裁定书；撤销天水中院2018年3月5日作出的2016甘05执69号《天水中院通知》；撤销天水中院2018年3月26日作出的(2016)甘05执69号《天水中院通知》；撤销天水中院2019年2月18日作出的(2016)甘05执69号《天水中院公告》；天水中院违规评估、超标的查封、超标的拍卖、网络拍卖暗箱操作，为了保障其他债权人的合法利益，请求撤销对于申请人名下已查封房产的拍卖行为，裁定执行回转。其事实与理由主要为：（一）天水中院超标的查封、拍卖。案涉房地产评估价值仅为109925448元。根据本案生效判决，复议申请人需返还志航公司本金2700万元及利息，截止本案执行阶段，所有费用合计34870501.83元。复议申请人已归还申请执行人本金100万元，执行标的仅剩余33870501.83元，天水中院应当在查封的16133.36平方米里面解封8000多平方米商业房产及土地归还复议申请人。拍卖标的物不存在出售商铺户数不清、部分楼层未完全分隔、各楼层面积不清等问题；（二）复议申请人对宏信评估公司作出的(2017)第768A号估价报告书数次提出异议，并在质询过程中提出更换评估机构的申请，天水中院拒绝接收，该评估报告确实存在很大错误。天水中院委托的评估机构在涉案房产进行评估时，仅采用了一种评估方法(收益法)且在评估房产周围有可供参考的商品房交易的情形下依然采用收益法，其行为违反《中华人民共和国资产评估法》第二十六条:“聘雇专业人员应当恰当的选择评估方法，除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外，应当选择两种以上评估方法，经综合分析，形成评估结论，编制评估报告”之规定，最终导致复议申请人被查封的房产评估价值严重偏低，价值3亿元以上的房产最终评估值仅为109925448元；（三）天水中院在拍卖程序中的违规操作，内外勾结。天水中院在第二次拍卖过程中所称“技术原因，推后拍卖”是因为其有利益关系的人员没有凑够保证金，保证金无法缴纳，无法参与拍卖，所以才予以延期至2018年1月10日，直至凑足保证金，天水中院的行为已经严重违反了《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称网拍规定）第十七条、第二十六条之规定。另外，依据网拍规定第二十八条之规定，法院在出现暂缓事由时应当决定暂缓或者中止，并应当公告原因且在事由消除后5日内恢复拍卖，而天水中院却在16日后才恢复，明显吻合内外勾结的事实。依据网拍规定第三十一条第三项及第六项之规定，申请撤销网络拍卖。希望贵院审查拍卖过程中的内外勾结和串通问题；（五）该案审判过程事实认定存在错误。

申请执行人志航公司辩称，广源公司在执行程序终结之后提出执行异议，超过法定期限；广源公司绿色市场建筑物建筑结构系整体建筑，规划使用功能、消防功能、建筑内部结构具有整体不可分割性。对于是否“明显超标的查封”，应结合具体案件执行标的额、迟延履行的利息、被查封的标的物的可以变现的价值、是否可以分割等多种因素予以认定；该绿色市场的查封属于答辩人诉前保全申请，在进入执行阶段后，被答辩人的负债已高达1个多亿，人民法院考虑其负债数额，整体查封拍卖该标的物并未违反法律规定；广源公司没有证据证明人民法院拍卖存在暗箱操作等违法行为；评估报告送达广源公司后，广源公司并未在法定期限内提出异议，且没有证据证明本案存在重新评估的法定情形，请求本院依法驳回被答辩人的复议申请，维持原一审裁定。

本院除确认天水中院查明的事实以外，另查明，2015年6月4日，天水中院依据（2015）天民保字第2号民事裁定书及（2015）天执字第2号协助执行通知书对被申请人广源公司位于天水市××州区绿色市场价值4500万元的土地（土地证号：天国用1999秦字第0192号）予以查封、冻结。2016年10月19日，天水中院作出（2016）甘05执69号执行裁定书，裁定：一、对被执行人广源公司在金融机构的存款34870501.83元予以冻结、划拨，以抵偿其欠款。二、采取以上措施仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、拍卖、变卖被执行人广源公司应当履行义务的其他财产。2018年1月30日，天水中院作出（2016）甘05执69-2号执行裁定书，裁定位于天水市××大道北侧绿色市场××区部分商业房地产及土地使用权[一至四层房屋建筑面积：16133.36平方米，房屋所有权证号为：天房权证秦字第××号，土地使用权证号为：天国用（1999）字第秦0192号]（以下简称案涉房地产）归买受人筑邦公司所有。上述商业房地产的所有权自该裁定送达买受人筑邦公司时起转移，该裁定于2018年2月1日送达买受人筑邦公司。2019年3月14日，天水中院作出（2016）甘05执69-4号执行裁定书，裁定位于天水市××大道北侧绿色市场××区部分土地及商业房地产（一层建筑面积3255.31平方米，二层1616.31平方米，三层6998.65平方米，四层4265.36平方米，共计16135.69平方米，房屋所有权证号为：天房权证秦字第××号，土地使用权证号为：天国用（1999）字第秦0192号）归买受人筑邦公司所有。上述商业房地产的所有权自该裁定送达买受人筑邦公司时起转移，该裁定于2019年6月13日送达买受人筑邦公司。

再查明，2018年3月5日、3月26日及2019年2月18日天水中院向广源公司发出通知及公告，要求其限期腾房。

本院认为，本案的争议焦点为本案查封、评估、拍卖程序是否合法。

一、关于天水中院是否存在超标的查封的问题。判定是否存在超标的查封情形，应当先行查明案件执行标的数额，再根据委托评估价格认定是否存在超标的查封情形。对于是否明显超标的额，应适当从宽掌握，执行标的的数额需考虑执行标的应包括的迟延履行期间的债务利息、执行费用，也要考虑市场波动情况，在确定拍卖保留价时依法可以下浮的比例因素；也需综合考虑标的物是否设定抵押、是否系轮候查封、是否可以分割等具体情形予以认定。本案中，据天水中院（2016）甘05执69-1号执行裁定书，本案执行标的额截止2016年9月20日共计34870501.83元，据宏信评估公司甘宏评字（2017）第768A号房地产估价报告，案涉房地产评估价值为109925448.00元，截止2019年3月20日广源公司提交执行异议时，涉及一系列以广源公司为同一被执行人的执行案件执行标的总额已超出案涉房产及土地使用权评估价值，且案涉房产最终成交价62526741.30元，不足以清偿以广源公司为被执行人的系列执行案件所有债务，因此广源公司关于超标的查封的异议请求不能成立。

二、关于评估报告是否存在程序严重违法、评估结果严重失实的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称拍卖变卖规定）第六条规定：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许”。依据拍卖变卖规定第六条之规定，只有当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法的，才符合申请重新评估的条件。本案中，复议申请人广源公司在执行异议和复议程序中对评估机构资质均未提出异议。广源公司认为由于天水中院委托的评估机构在涉案房产进行评估时，仅采用了一种评估方法(收益法)且在评估房产周围有可供参考的商品房交易的情形下依然采用收益法，其行为违反《中华人民共和国资产评估法》第二十六条之规定，最终导致复议申请人被查封的房产评估价值严重偏低，价值3亿元以上的房产最终评估值仅为109925448元。但对拍卖财产进行评估，只是辅助执行法院确定拍卖保留价的手段，评估价格并不是最终的交易价格，最终成交价格仍需经由市场检验。本案案涉房地产在评估价基础上下降30%确定一拍起拍价，仍然流拍，第二次拍卖时经2人5次竞价，最终筑邦公司以62360000元竞得拍卖财产，但成交价仍低于评估价，案涉标的物的实际价值已通过网络市场公开竞价拍卖得到充分检验，可见评估方法的选取并未影响到标的物的实际价值，也并未对广源公司的实体权益造成损害，因此广源公司提出的评估程序严重违法导致评估结果严重失实的异议请求不能成立。

三、关于广源公司提出的执行法院在质询过程中拒绝接收其提交的更换评估单位书面申请的问题。本案中，天水中院通过摇号随机确定评估机构为宏信评估公司，广源公司在收到宏信评估公司甘宏评字（2017）第768号房地产评估报告后，对评估面积及价格等提出异议，该评估公司对异议内容进行复核后对评估报告作出修正，修正后的甘宏评字（2017）第768A号评估报告天水中院已送达双方当事人，已充分保障了广源公司的异议权利和救济权利，由于广源公司对评估机构宏信评估公司及其评估人员评估资质并未提出异议及评估程序并未严重违法，广源公司在质询过程中请求更换评估单位，天水中院不予更换，符合法律规定。

四、关于广源公司提出的拍卖环节存在内外勾结和串通，损害其利益的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，复议申请人广源公司主张拍卖存在暗箱操作，但其并未提供充分证据证明自己的主张，对此，应承担不利后果。

五、对于广源公司提出的未在五日内恢复拍卖的问题。天水中院恢复拍卖时间与复议申请人广源公司的主张相差11天，但在客观上延长了拍品展示时间，使得拍品通过网络向社会做最大范围的公开，提高了受众范围及竞价概率，并未损害复议申请人广源公司的实体权利。

六、关于天水中院于2018年3月5日、3月26日及2019年2月18日作出的通知及公告应否撤销的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百五十条第一款规定：“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行”。强制腾房是不动产交付的一项重要内容，被执行人占有不动产拒不迁出的，需要将不动产上不属于执行标的的物品出去的，可以强制迁出。对于查封的房屋，执行法院在处置前也可要求被执行人或其他人迁出，因此天水中院于2018年3月5日、3月26日及2019年2月18日作出的通知及公告符合法律规定，本院予以支持。

七、关于是否应当中止执行天水中院（2016）甘05执69号执行裁定的问题。民事诉讼法第二百五十六条第一款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：（一）申请人表示可以延期执行的；（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形”。本案中，被执行人广源公司未履行生效判决确定的义务，天水中院依法采取相应的财产控制及处分措施，符合法律规定，该案不满足民事诉讼法第二百五十六条规定的中止执行的条件，因此，广源公司的此项复议请求于法无据。

八、对于广源公司提出的该案审判阶段事实认定错误的问题，不属于人民法院执行异议复议程序的审查范围，因此本院在执行复议程序中不予处理。

综上，复议申请人广源公司的复议请求不能成立，本院不予支持。天水中院（2019）甘05执异3号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回天水广源房地产开发（集团）有限公司的复议申请，维持天水市中级人民法院（2019）甘05执异3号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　田　荣

审判员　李向东

审判员　刘永生

二〇一九年八月三十日

书记员　马建清