甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司、马某追偿权纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘09民终172号

上诉人（原审原告）：甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路396号，统一社会信用代码916201026708485531。

法定代表人：夏某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘某，甘肃玉关律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：马某，男，汉族，住甘肃省嘉峪关市。

上诉人甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司（以下简称弘晟公司）与上诉人马某追偿权纠纷一案，双方均不服甘肃省敦煌市人民法院（2021）甘0982民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

弘晟公司上诉请求：1．撤销甘肃省敦煌市人民法院（2021）甘0982民初446号民事判决第二项，改判马某以518220元为基数按照银行同期贷款利率的1.5倍支付自2018年3月16日至2020年6月2日止的利息82974.58元，及以466287元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付自2020年6月3日至实际付清之日止的利息，至2020年9月30日利息为5990.58元，以上共计88965.16元；2．一、二审涉诉费用由马某承担。事实和理由：一、本案双方对于因纠纷垫付款项的利息虽未直接约定，但利息损失确实存在，一审仅判决由马某偿还垫付的本金明显不公。垫付的案涉款项均是双方因敦煌市水资源合理利用与生态保护项目工程签署履行工程施工责任协议后产生，根据该协议约定，马某作为项目部负责人，应保证弘晟公司不承担任何属于项目部及其施工人员引起的诉讼、控告、索赔等责任及可能发生的相关费用，但马某违反合同约定，致使弘晟公司涉诉，且垫付“邢金录案”“鑫盛公司案”“宋彩梅案”三案的案件款合计689580元。其中马某就“邢金录案”“鑫盛公司案”垫付款项向弘晟公司出具了借条，“宋彩梅案”三方签订了和解协议书，均对弘晟公司行使追偿权予以确认。除“宋彩梅案”的171360元是在2020年6月2日垫付外，其余两案合计518220元的案件垫付事实均形成于2018年3月16日前，弘晟公司向三案的债权人履行款项支付义务已使马某免责，故弘晟公司有权在马某所受利益范围内行使追偿权，范围除了垫付款项本金外，还应当包括利息损失等。二、“邢金录案”垫付的资金双方已在酒泉市中级人民法院（2021）甘09民终1357号建设工程施工合同纠纷案件中予以了抵消，故对“邢金录案”的利息主张仅从2018年3月16日计算至2020年6月2日。综上，一审判决驳回弘晟公司关于利息主张的请求不当，请求二审法院查明事实后，依法改判。

马某辩称，对于弘晟公司上诉主张的利息，我不认可。截止目前，弘晟公司还欠付我工程款未付，我不应该支付利息。

马某上诉请求：1．撤销一审判决要求马某向弘晟公司偿还“陕西鑫盛工程公司案”的款项294927元；2．本案诉讼费用由弘晟公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。1．弘晟公司以追偿权纠纷在2020年9月15日诉至一审法院，一审法院裁定驳回起诉。在此期间，马某多次催促弘晟公司进行工程款的结算，向马某支付剩余工程款，但弘晟公司一直不予理睬，马某于2020年12月15日以拖欠工程款为由将弘晟公司诉至一审法院，一审法院于2021年2月1日受理后，作出（2021）甘0982民初315号民事判决，判决弘晟公司支付马某工程款166956.03元。2．一审判决马某向弘晟公司支付追偿的“鑫盛公司案”款项294927元（其中材料款114100元、违约金164000元），材料款114100元马某已分两次于2017年6月13日、16日支付给陕西鑫盛工程材料有限公司（以下简称鑫盛公司）法定代表人郭忠学109900元，违约金164000元，弘晟公司2017年12月通知马某找相关领导协商免除违约金，协商后郭忠学给双方同时通知同意免除违约金，且在2018年2月11日弘晟公司给马某发短信通知马某支付鑫盛公司执行费用130927元，此款马某早已付清。综上，请求二审查清事实后，依法改判。

弘晟公司辩称，1．弘晟公司与马某建设工程施工合同纠纷一案与本案审理无关，该案是弘晟公司向马某提起追偿权之诉后，马某才提起的诉讼，案件经一、二审法院审理后，双方达成调解协议，弘晟公司于2021年12月31日前支付马某工程款140000元。之所以将该案的履行期限确定至2021年底是考虑到本案在2021年底也能结案，两案的案件款可进行部分抵顶；2．对于支付给鑫盛公司的案件款，虽判决书未明确载明弘晟公司系因承担连带责任而支付合同款，但根据全案证据可证实，弘晟公司与马某在案涉工程中是承包、分包关系，马某是实际施工人，故而才会就该案案件款向弘晟公司出具借条。对于马某所称对该案不知情，弘晟公司未明确告知案件款的说辞严重背离事实，与证据不符。该案判决显示，马某向鑫盛公司法定代表人郭忠学转款49900元该案审理中已认定且扣减，转账60000元的事实弘晟公司不知情，法院亦未认定。而且该案判决书于2017年7月4日送达，马某于2017年10月16日向弘晟公司出具借条，借条中载明的金额与判决书中确定的金额一致，且约定最终数额以法院收据为准。在借条中马某也未写明向郭忠学还支付过其余款项的事实，鑫盛公司就该案向法院申请强制执行，弘晟公司在马某拒不解决的情况下才支付了294927元，并在2018年2月11日短信告知马某，该案除弘晟公司前期垫付的164000元外，还要缴纳各项费用130927元。其后在多年的催要中，弘晟公司向马某主张偿还的均是六十多万元的款项（其余两案合计40万元左右），马某对于该数额也从未提出异议。本案马某的上诉理由不能成立。

弘晟公司向一审法院起诉请求：1．依法判令马某偿还弘晟公司借款共计689580元，并以518220元为基数按照银行同期贷款利率的1.5倍支付自2018年3月16日至2020年6月2日止的利息82974.58元，及以689580元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付自2020年6月3日至实际付清之日止的利息，至2020年9月30日利息为13129.6元，以上共计702709.6元。2．判令马某承担案件涉诉费用，包含诉讼费用以及保全费、保险费。

一审法院认定事实，2013年8月，敦煌市水资源合理利用与生态保护工程建设项目部作为发包人与弘晟公司签订甘肃省敦煌水资源合理利用与生态保护综合规划项目党河灌溉区节水改造2012年度骨干（Ⅰ）工程施工三标段合同文件。2013年8月25日，弘晟公司任命马某为该工程项目副总经理。2014年6月27日，弘晟公司与马某签订工程施工责任协议，将承包的工程中部分工程分包给马某施工，双方系挂靠关系。后弘晟公司与马某又形成其他形式的合同关系。1、2016年，马某欠付邢金录工程款，邢金录将马某、弘晟公司诉至本院。本院及酒泉市中级人民法院审理分别作出（2016）甘0982民初1526号民事判决书、（2017）甘09民终413号民事判决书，判决马某支付邢金录工程款207930元，弘晟公司承担连带清偿责任。马某于2017年12月14日向弘晟公司出具借条、弘晟公司分别于2017年12月27日及2018年3月15日分两次履行该案工程款223293元；2、2017年，鑫盛公司将弘晟公司起诉至西安市雁塔区人民法院，西安市雁塔区人民法院经审理作出（2017）陕0113民初5904号民事判决书，判决弘晟公司支付鑫盛公司货款114100元及违约金164000元。马某于2017年10月16日向弘晟公司出具借条，载明同意弘晟公司垫付11.4万元、滞纳金16.4万元协调、最终以法院收款收据为准等内容。弘晟公司分别于2017年10月19日、2018年1月12日、2018年3月14日分三次向西安市雁塔区人民法院履行该案款项共计294927元；3、2020年，马某欠付宋彩梅材料款，宋彩梅将马某、弘晟公司起诉至河北省新和县人民法院并对弘晟公司账户予以冻结，经弘晟公司、马某与宋彩梅协商达成和解协议，由弘晟公司代马某垫付货款、利息及税金等费用共计171360元，马某应向弘晟公司承担偿还责任。后弘晟公司于2020年6月2日向宋彩梅提供的账户汇入171360元，宋彩梅撤诉。审理中，弘晟公司向该院提出财产保全申请并提供担保，该院依法查封登记人为马某、位于甘肃省嘉峪关市××区、甘肃省嘉峪关市××区的房屋两套，期限为三年；弘晟公司2021年9月3日向该院提出申请，以追偿邢金录工程款223293元已经在甘肃省酒泉市中级人民法院（2021）甘09民终1357号民事案件中调解处理为由，撤回对邢金录工程款223293元的追偿。另查明，2016年9月30日弘晟公司法定代表人由童献荣变更为童世亮，2020年3月31日由童世亮变更为夏某。

一审法院认为，本案原、被告争议的焦点问题为：1、原、被告的关系以及弘晟公司是否有权向马某追偿的问题；2、马某主张其2017年6月13日给郭忠学汇入60000元材料款如何认定的问题。1、根据全案证据证实，弘晟公司与马某之间因建设工程的承包与分包形成挂靠关系。弘晟公司任命马某为2012年三标段工程的副总经理，弘晟公司将承包的部分工程分包给马某施工。后弘晟公司支付马某欠鑫盛公司材料款、马某欠宋彩梅材料款后，马某出具借条，双方形成合同关系。邢金录一案弘晟公司已向该院撤回诉讼请求，本案不予涉及；2、马某在（2017）陕0113民初5904号案件审理过程中向鑫盛公司法定代表人郭忠学于2017年6月13日转款60000元、2017年6月16日转款49900元，西安市雁塔区人民法院认定其中49900元已在总欠款中予以扣除。马某主张60000元系支付的材料款无其他证据印证，不予采信。综上所述，弘晟公司就因挂靠关系承担连带责任后与马某以借条、和解协议形成其他形式的合同双方应当履行。弘晟公司清偿宋彩梅货款、利息及税金等费用171360元，有和解协议书证实且马某认可，应予支持；弘晟公司主张追偿向西安市雁塔区人民法院支付鑫盛公司案款294927元的请求有借条为凭，应予支持。弘晟公司主张马某按照银行贷款利息的1.5倍支付资金占有期间利息及损失的诉讼请求无法律依据，不予支持。马某辩称其在2017年分两次已将鑫盛公司欠款还清、西安市雁塔区人民法院开庭审理不知情的意见，因马某在该案件审理期间于2017年6月16日向鑫盛公司法定代表人郭忠学转款49900元已予认定并扣减，故对该辩解不予采信；马某辩称童世亮在2018年2月11日通过短信告知其西安市雁塔区人民法院的执行款是130927元、而非29万多元的辩解意见，根据已生效的法律文书、结合短信内容，该辩解意见不予采信；马某认为60000元应予扣除的主张证据不足，不予采纳。马某关于滞纳金有异议的辩解意见无法律及事实依据，不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、马某偿还甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司借款共计466287元（陕西鑫盛工程材料有限公司294927元、宋彩梅171360元），限于本判决生效之日起三十日内履行；二、驳回甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10828元（甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司已预交），由甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司负担2534元，马某负担8294元；保全费4457元（甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司已预交），由甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司负担1043元，马某负担3414元。

二审中，双方当事人均提交了证据。弘晟公司提交工程施工责任协议复印件一份（5张），试以证明马某向公司交纳施工责任管理费，其余责任由马某自担，马某应保证公司不因案涉工程而承担任何诉讼、控告、索赔等责任及可能发生之相关费用。马某对该份证据真实性和证明目的均无异议。马某提交了2018年3月4日弘晟公司给其出具的证明一份，试以证明鑫盛公司一案的违约金予以免除，马某不用再承担。弘晟公司对该份证明的真实性和证明目的不认可，称该证明出具日期是2018年3月4日，在此之前鑫盛公司已全部申请执行完毕，弘晟公司不可能出该证明。经审查，马某对弘晟公司提交的证据无异议，本院予以确认；马某提交的证明仅有弘晟公司印章，无任何人员签字，弘晟公司对该证明不予认可，通过对该证明中加盖的弘晟公司印章与我院审理的（2017）甘09民终413号邢金录诉马某、弘晟公司建设工程施工合同纠纷一案中弘晟公司营业执照中加盖的公司印章、本案中弘晟公司提交证据材料中加盖的印章进行比对，明显不一致，马某未提交其他证据证实该证明加盖的印章弘晟公司曾使用过，同时该证明内容与西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113执恢368号执行裁定书所载执行情况及弘晟公司已实际支付违约金的事实不符，在马某未提交其他有效证据与该证明相互佐证的情况下，本院对该证明不予采信。

经二审查明，2018年3月26日，西安市雁塔区人民法院作出（2018）陕0113执恢368号执行裁定，该执行裁定书反映弘晟公司在接到执行通知后，主动向申请执行人鑫盛公司清偿案款164000元，嗣后又主动向法院交纳剩余案款126667元和执行费4260元，案款已全部执行到案。二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张和法庭调查，马某对于弘晟公司代其履行的“宋彩梅案”款项为171360元予以认可，本院予以确认。本案争议的主要焦点是：1．弘晟公司就“鑫盛公司案”履行的款项是多少？其就该案向马某行使追偿权的数额如何认定？2．弘晟公司就代偿款项要求马某承担利息损失的主张是否成立？

关于焦点1：经查，西安市雁塔区人民法院于2017年6月29日就鑫盛公司诉弘晟公司买卖合同纠纷一案作出（2017）陕0113民初5904号民事判决，判由弘晟公司支付鑫盛公司货款114100元及违约金164000元，并承担诉讼费用6220元。鑫盛公司申请该院强制执行，该院根据弘晟公司已交纳全部案款情况裁定执行完毕，同时结合弘晟公司交纳案件款的凭证以及马某于2017年10月16日就弘晟公司垫付西安雁塔区法院执行土膜案件款向弘晟公司出具的借条来看，足以认定弘晟公司就“陕西鑫盛公司案”履行的款项为294927元。马某上诉所提2017年6月16日其向鑫盛公司已付货款49900元，因该款项在（2017）陕0113民初5904号民事判决中已予以扣减，本院对其该上诉主张，不予支持；上诉所提2017年6月13日其向鑫盛公司已付货款60000元，因其未举证证实在鑫盛公司诉弘晟公司买卖合同纠纷一案中向弘晟公司转交了该凭证，同时从其2017年10月16日向弘晟公司出具的借条来看，亦未对该款项予以记载和说明，无法证实该款项未扣减的原因系弘晟公司造成，故本院对其该上诉主张不予支持；上诉所提鑫盛公司就违约金164000元已予以了免除，但未提交书面有效证据予以佐证，亦与执行裁定书所载事实、弘晟公司交款凭证相互矛盾，故本院对其该上诉主张亦不予支持。

关于焦点2：马某与弘晟公司之间存在经济往来，弘晟公司存在尚欠马某工程款未支付之情形，马某亦存在未向弘晟公司支付代偿款项的情形，双方之间系互负债权债务关系。同时从马某就“陕西鑫盛公司案”款项出具的借条以及“宋彩梅案”和解协议书来看，双方对代偿款项的偿还方式即弘晟公司从未付工程款中直接扣除还是马某另行支付未约定，亦未对偿还时间做明确约定，基于上述事实以及马某就弘晟公司未支付工程款亦未主张利息损失之实际情况，本院综合考量对于弘晟公司就代偿款项要求马某承担利息损失的上诉主张不予支持。

综上所述，弘晟公司和马某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7748元，由上诉人甘肃弘晟水利水电工程建设有限公司负担2024元，上诉人马某负担5724元。

本判决为终审判决。

审判长　胡　　国　　丽

审判员　   　 郑杰

审判员　    杨建波

二〇二二年二月十五日

书记员　   　 王欢