某某、酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘09民终2002号

上诉人（原审被告）：**，男，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。

上诉人（原审被告）：酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区仓门街6号。

法定代表人：刘某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：运某，甘肃长治律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李某，男，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：张某，甘肃神舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。

原审被告：酒泉市福华建业有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区祁连路45号。

法定代表人：吴某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：运某，甘肃长治律师事务所律师。

原审被告：酒泉东方国际大酒店有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区仓门街6号。

法定代表人：吴某2，该公司总经理。

委托诉讼代理人：运某，甘肃长治律师事务所律师。

原审被告：刘某，男，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：运某，甘肃长治律师事务所律师。

上诉人**、酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司（以下简称归尘怡家公司）因与被上诉人李某、**及原审被告酒泉市福华建业有限责任公司（以下简称福华建业公司）、酒泉东方国际大酒店有限责任公司（以下简称东方国际大酒店）、刘某合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初6030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第一至八项中关于**赔偿的判项31185.65元，改判驳回李某要求**赔偿的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定“被告归尘怡家公司法定代表人刘某与**商议，由**找人完成4个卫生间的上下水改造工程，并约定了人工费”错误。事实是**听说东方国际大酒店因装修找工人便前去应聘，见到工地负责人刘某，刘某让**再介绍几个工人一起干，**就将**、李某介绍给了刘某，**与归尘怡家公司之间不存在承揽合同关系。**与**、李某只是给归尘怡家公司提供劳务，接受其管理，施工内容、人员分配均由刘某安排，劳务费也是约定由归尘怡家公司支付。**与李某是朋友，才给李某借款5000元，并不是支付的款项。**与李某、**之间不存在合伙关系，就是简单的工友关系，不存在管理与被管理的关系，劳务过程中的风险完全由个人负责，与他人无关。本次劳务当日就发生事故，**并无收益，一审认为**作为受益人应承担适当的补偿责任无事实及法律依据。

李某辩称，其与**、**之间不存在合伙关系，一审根据证人证言及三人之间的日常工作习惯，认定三人为合伙错误。

**辩称，认可一审判决，对**的上诉没有意见。

归尘怡家公司辩称，其与**、李某之间是承揽合同关系一审已查明，是刘某与**协商，以固定价格的形式交由**承揽。双方在工作中不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，工具材料自备，归尘怡家公司只接受工作成果。承揽关系中的风险各自承担，与归尘怡家公司无关。

福华建业公司述称，与归尘怡家公司的意见一致。

东方国际大酒店述称，与归尘怡家公司的意见一致。

刘某述称，与归尘怡家公司的意见一致。

归尘怡家公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判归尘怡家公司不承担责任；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，归尘怡家公司与李某、**、**之间形成承揽合同关系，卫生间上下水改造不属于特种作业，不需要承揽人具备相应资质，定作人不存在过错，不应承担赔偿责任。依据人损解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。归尘怡家公司将排水管道改造工程承包给**、**后，**又电话联系李某从事上述工程，归尘怡家公司在选任方面不存在任何过错，不应承担赔偿责任。一审认为归尘怡家公司选任不具有相应资质或者安全生产条件者完成承揽项目，存在选任过错，没有法律依据。二、一审判决归尘怡家公司承担40％的赔偿责任不当。李某受伤系干活过程中摔伤所致与归尘怡家公司并无直接关系，李某也并非安全生产法规定的特种作业人员。归尘怡家公司与李某之间不存在控制、支配的从属关系，双方地位平等，一审判令归尘怡家公司与李某承担同等责任，违背公平原则。

李某辩称，归尘怡家公司的上诉请求不能成立，李某等人与归尘怡家公司存在承揽合同关系，一审依据相关法律规定判决归尘怡家公司承担40％的责任正确。

**辩称，归尘怡家公司雇佣**、**、李某施工，所有的工作是刘某安排的，本案责任应该由归尘怡家公司和李某承担。

**辩称，认可一审判决，对归尘怡家公司的上诉没有意见。

福华建业公司述称，对归尘怡家公司的上诉没有意见。

东方国际大酒店述称，对归尘怡家公司的上诉没有意见。

刘某述称，对归尘怡家公司的上诉没有意见。

李某向一审法院起诉请求：1．依法判令被告**、**支付原告医疗费及辅助器具费145840.99元、误工费45300元、护理费18360元、住院伙食补助费1760元、营养费1800元、鉴定费2600元、伤残赔偿金175874.40元、精神损害抚慰金5000元，合计405832.39元；2．依法判令归尘怡家公司、刘某与被告**、**承担连带赔偿责任；3．诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年3月1日，被告东方国际大酒店与被告归尘怡家公司签订建筑装饰装修合同，约定被告归尘怡家公司承包东方国际大酒店贵宾楼、迎宾楼装修改造工程。后被告归尘怡家公司法定代表人刘某与被告**商议，由**找人完成上述工程中4个卫生间的上下水改造工程，并约定了人工费及材料费。后**电话联系**参与施工，**电话联系原告参与施工。2020年3月31日，原告在工地干活过程中，从脚手架上摔下受伤。经酒泉市人民医院诊断原告伤情为：1．急性闭合性路脑损伤，额顶部硬膜外、下血肿，脑挫裂伤，颅骨骨折，头皮血肿；2．眼眶骨、鼻骨骨折；3．L1、L2椎体压缩性骨折；4．肺大疱；5．高血压病3级（中度危险组）。原告在该院住院治疗29天，支付医药费125327.48元。2020年4月29日，该院出具诊断证明书，建议：1．腰部2月内避免剧烈活动；2．继续口服营养神经、抗骨质疏松药物治疗；3.3-6月行颅骨缺损修补术；4．定期复查，神经外科、骨科、眼科随诊。2020年5月29日，原告至酒泉市人民医院复查产生检查费999元。同年5月31日，原告至酒泉市人民医院购买药物花费医药费202元。2020年9月15日，原告再次至酒泉市人民医院复查，产生检查费999元。2020年10月30日，原告经诊断伤情为：1．手术后颅骨缺失；2．脑外伤后综合征；3．高血压病3级（低危）。原告再次在该院住院治疗15天支付医药费28084.71元。2020年11月，原告诉至一审法院要求各被告赔偿。审理中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理人数、护理期限、营养期限进行鉴定。一审法院委托甘肃诚信司法鉴定所对原告申请事项进行鉴定。2021年4月27日，甘肃诚信司法鉴定所出具甘诚司鉴［2021］临鉴字第0120号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人李某外伤致急性重型闭合性颅脑损伤，行双侧开颅术后，遗留右侧额叶脑软化灶，其伤残程度评定为三项十级伤残。2．被鉴定人李某损伤后的误工期限评定为300日，护理期限评定为120日，营养期限评定为120日。为此，原告支出鉴定费2600元。该司法鉴定意见书送达后，原告提出异议，一审法院根据原告提出的书面异议，要求甘肃诚信司法鉴定所进行答复。2021年5月28日，甘肃诚信司法鉴定所出具书面答复说明，就原告提出的异议内容进行了答复。但原告对甘肃诚信司法鉴定所的书面答复仍提出异议，申请鉴定人出庭接受质询，一审法院根据原告申请，依法通知甘肃诚信司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，甘肃诚信司法鉴定所指派鉴定人邢旭刚出庭接受了质询。事故发生后，被告**、**各向原告支付款项5000元。

一审法院认为，原告在审理中放弃对被告福华建业公司的诉讼请求，不要求被告福华建业公司承担责任，属其对诉讼权利的自由处分，予以确认。现根据原、被告抗辩，本案争议焦点为：1．原告与被告**、**之间系雇佣关系还是合伙关系，及被告**、**是否承担责任；2．被告东方国际大酒店、归尘怡家公司、刘某是否应当承担责任；3．原告主张的各项损失如何确定。

关于原告与被告**、**之间系雇佣关系还是合伙关系，及被告**、**是否承担责任的问题。庭审中，原、被告均认可涉诉工程系由被告归尘怡家公司法定代表人刘某电话联系**，**电话联系**，**又电话联系原告后，三人共同于2020年3月31日至工地施工，原告于当日即发生事故。因原告与被告**、**同时进入工地施工，并不存在施工途中加入施工领取他人发放工资的情形，同时结合证人证言及本案事实，根据原告与被告**、**等人的日常工作习惯，可以认定三人经常合伙干活，报酬均分的事实。原告主张其与被告**、**系雇佣关系，但所举证据不足以证实其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，依法应当承担举证不利的后果。综上，认定原告与被告**、**之间应为合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，因合伙人共享利益，共担风险，现原告在执行合伙事务中受伤，虽被告**、**作为合伙人不存在过错，不应承担赔偿责任，但因原告系为合伙人的共同利益而受伤，被告**、**作为受益人，应承担适当的补偿责任。考虑被告**、**在原告受伤后，及时送往医院救治，并在住院期间垫付部分费用，作为共同合伙人在事件发生时已尽到了人道主义的注意义务的实际情况，酌定被告**、**各承担10％的补偿责任。

关于被告东方国际大酒店、归尘怡家公司、刘某是否应当承担责任的问题。原告主张2020年3月1日被告归尘怡家公司与被告东方国际大酒店签订装饰装修工程合同时并未办理营业执照，被告刘某作为归尘怡家公司的法定代表人应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释（2011）3号）第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”的规定，被告东方国际大酒店与被告归尘怡家公司签订建筑装饰合同时，被告归尘怡家公司正在设立中，被告刘某的签字属于发起人以设立中公司名义对外签订合同。其后，被告归尘怡家公司亦已成立，也无证据证明被告刘某是为自己的利益与东方国际大酒店签订合同，故依法应由成立后的归尘怡家公司承担合同责任，被告刘某不承担责任。被告东方国际大酒店将工程承包给被告归尘怡家公司，不存在过错，依法不应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”以及第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”的规定，被告归尘怡家公司要求被告**完成卫生间上下水改造工程，交付工作成果，协商确定工程人工费及材料费，审理中也明确认可其与原告及被告**、**存在承揽合同关系，可以认定双方口头形成承揽合同的法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，因被告归尘怡家公司选任不具有相应资质或者安全生产条件者完成承揽项目，存在选任过错，依法应承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况及造成事故的原因力等因素，一审法院酌定被告归尘怡家公司承担40％的赔偿责任。

关于原告主张的各项损失的确定问题。1．医疗费，有酒泉市人民医院诊断证明、住院病历和收费专用发票等证据予以印证，予以认可，经审核确定医疗费为157864.19元。2．误工费，经甘肃诚信司法鉴定所鉴定原告误工期限为300日，原告主张按照2020年甘肃省建筑业行业标准确定，符合法律规定，予以确认，经计算误工费为45556.44元（55427元／年÷365天×300天）。现原告仅主张45300元，属其自由处分行为，予以确认。3．护理费，经甘肃诚信司法鉴定所鉴定原告护理期限为120日，原告主张按照2020年甘肃省农、林、牧、渔业标准计算，与住院病历记载的其妻户籍性质相符，予以支持，经计算护理费为18479.34元（56208元／年÷365天×120天）。现原告仅主张18360元属其自由处分行为，予以确认。4．营养费，经甘肃诚信司法鉴定所鉴定原告营养期限为120日，原告按15元／天标准主张符合法律规定，予以支持，故营养费计算为1800元（15元／天×120天）。5．住院伙食补助费，原告共计住院44天（29天＋15天），原告按照40元／天主张符合法律规定，予以支持，故住院伙食补助费计算为1760元（40元／天×44天）。6．鉴定费，因原告所做鉴定是确定其损失的依据，属此次事件支出的合理费用，且有鉴定费票据证实，予以支持。7．残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告定残时年龄不满60周岁，应按二十年计算；原告主张按照2021年甘肃省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定，予以支持，经计算残疾赔偿金为81172.32元（33821.80元／年×20年×12％）。8．精神损害抚慰金，原告因本次事故造成三项十级伤残，对其精神造成一定打击与伤害，酌情支持3000元。被告**已支付的5000元，被告**已支付的5000元，应从其承担的补偿总额中予以扣减。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百五十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告**补偿原告李某医疗费157864.19元的10％即15786.42元，被告**补偿原告李某医疗费157864.19元的10％即15786.42元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司赔偿原告李某医疗费157864.19元的40％即63145.68元；二、被告**补偿原告李某误工费45300元的10％即4530元，被告**补偿原告李某误工费45300元的10％即4530元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司赔偿原告李某误工费45300元的40％即18120元；三、被告**补偿原告李某护理费18360元的10％即1836元，被告**补偿原告李某护理费18360元的10％即1836元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司赔偿原告李某护理费18360元的40％即7344元；四、被告**补偿原告李某营养费1800元的10％即180元，被告**补偿原告李某营养费1800元的10％即180元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司赔偿原告李某营养费1800元的40％即720元；五、被告**补偿原告李某住院伙食补助费1760元的10％即176元，被告**补偿原告李某住院伙食补助费1760元的10％即176元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司赔偿原告李某住院伙食补助费1760元的40％即704元；六、被告**补偿原告李某鉴定费2600元的10％即260元，被告**补偿原告李某鉴定费2600元的10％即260元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司赔偿原告李某鉴定费2600元的40％即1040元；七、被告**补偿原告李某残疾赔偿金81172.32元的10％即8117.23元，被告**补偿原告李某残疾赔偿金81172.32元的10％即8117.23元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司赔偿原告李某残疾赔偿金81172.32元的40％即32468.93元；八、被告**补偿原告李某精神损害抚慰金3000元的10％即300元，被告**补偿原告李某精神损害抚慰金3000元的10％即300元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司赔偿原告李某精神损害抚慰金3000元的40％即1200元；九、被告酒泉市福华建业有限责任公司、酒泉东方国际大酒店有限责任公司、刘某在本案中不承担责任；十、驳回原告李某的其他诉讼请求。以上一至八项合计187113.91元，由被告**支付31185.65元，被告**支付31185.65元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司支付124742.61元，扣减被告**、**各已支付的5000元，被告**、**现各应支付26185.65元，限各被告于本判决生效后三十日内一次性付清。案件受理费7387元，由原告李某负担3682元，被告**、**各负担455元，被告酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司负担2795元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为，本案纠纷发生于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为：上诉人**、归尘怡家公司应否对被上诉人李某所受人身损害承担赔偿责任。

本案中，上诉人归尘怡家公司将其承揽的东方国际大酒店贵宾楼、迎宾楼装修改造工程中的二楼上下水改造交由**施工，**联系了**，**又联系了李某共同完成，归尘怡家公司与**、**、李某三人之间形成承揽合同关系。**、**、李某三人共同为所承揽的上下水改造工程提供劳务，三人之间形成的是一种松散型的劳务合作关系，三人在施工过程中每人计算报酬的方式相同、标准一致，在本案中三人也不存在共同出资的情形，三人均是自己提供工具，然后以各自提供的劳务进行合作，同时也不存在共负盈亏或共担风险的情形，并且增加或减少人数也没有个人合伙那么严格。因此，本案中的劳务合作并非民法意义上的个人合伙，**等三人应属于共同承揽人，一审认定为合伙关系不当，应予纠正。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”李某在从事共同承揽的劳务活动过程中受伤，其所遭受的损害与其他共同承揽人的行为不存在因果关系，**、**对李某所受损害后果虽无过错，但李某是在为共同利益活动的过程中受到损害，**、**作为共同承揽人和受益人，应对李某的损害给予一定的经济补偿，一审判决**、**各承担10％的补偿责任，符合公平原则和本案实际。归尘怡家公司选任承揽人时未审查其是否具备安全生产条件，对李某受伤具有一定过错，应当承担相应的赔偿责任，一审根据本案实际，判由归尘怡家公司承担40％的赔偿责任并无不当。

综上所述，**、归尘怡家公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3375元，由上诉人**负担580元，上诉人酒泉市归尘怡家建筑装饰工程有限公司负担2795元。

本判决为终审判决。

审判长　　蔺春辉

审判员　　张小青

审判员　　毛伟俭

二〇二二年三月二日

书记员　　魏玺颖