甘肃隆德建筑工程有限责任公司与天水来保利建筑工程有限公司、天水恒洋建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘05民终592号

上诉人（原审被告）：甘肃隆德建筑工程有限责任公司，住所地天水市秦州区。

法定代表人：秦云宪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王世朝，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张洁，男，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：天水来保利建筑工程有限公司，住所地天水市麦积区。

法定代表人：何中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金石录，甘肃昊泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹德安，甘肃昊泰律师事务所律师。

原审被告：天水恒洋建筑工程有限公司，住所地天水市秦州区。

法定代表人：巩润年，该公司总经理。

上诉人甘肃隆德建筑工程有限责任公司（以下简称隆德公司）因与被上诉人天水来保利建筑工程有限公司（以下简称来保利公司）、原审被告天水恒洋建筑工程有限公司（以下简称恒洋公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆德公司的委托诉讼代理人王世朝、张洁，被上诉人来保利公司的委托诉讼代理人金石录到庭参加诉讼；被上诉人恒洋公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

隆德上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判驳回来保利公司一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一是对配合费问题未能查清。隆德公司挂靠恒洋公司承揽了天水市秦州区和谐家园（以下简称和谐家园）B17#、B22#、C20#、C25＃住宅楼工程后，来保利公司经人介绍，分包了B17#、B22#住宅楼的地暖工程，隆德公司遂与来保利公司在2012年4月签订了两栋住宅楼地暖分包协议。该协议约定了工程造价、结算方式等事项，明确提出来保利公司必须承担工程配合费，为每平方米五元，由隆德公司从工程款中自行扣除。合同签订后双方又口头约定，当时合同约定造价为预计价格，待天水市城市建设投资（集团）有限公司（以下简称市建设投资公司）正式确定地暖价格后，以该价格作为本案地暖工程结算价格，隆德公司不赚取差价。在随后的施工中，隆德公司又将和谐家园C20#、C25＃住宅楼的地暖工程分包给来保利公司，约定合同内容与B17#、B22#住宅楼地暖分包协议内容一致，故未再签订书面分包协议。在实际施工中，隆德公司为来保利公司提供了包括人员、设备在内的良好施工条件。因隆德公司内部管理原因，一审时未能提供B17#、B22#住宅楼地暖分包协议，但明确提出了配合费问题，一审对此未予认定明显不当。二是对和谐家园C20#、C25＃住宅楼未交工验收没有查清。本案所涉B17#、B22#住宅楼已交付验收结束，但C2O#、C25#住宅楼尚未交工验收。依照相关法律规定，未经验收或者验收不合格的工程不得交付使用。即便如此，隆德公司已付工程款已超过总分包工程的90%。由于未验收的工程涉及质量是否合格问题，因此来保利公司要求付清剩余款项的主张依法不能成立。一审法院仅根据有住户入住便认定工程全部交工错误。三是对于保修金及代缴税金问题未能查清。隆德公司与来保利公司就本案地暖工程约定了总价款3%的保修金，该约定符合国家相关法律规定及行业惯例。根据《房屋建筑工程质量保修办法》等文件的规定，供热的最低保修期限为二个采暖期，只有在保修期结束后，才能付清工程款。隆德公司收到市建设投资公司支付的工程款后，应缴纳税率为5.42%的税款，由于隆德公司在分包给来保利公司的地暖工程中未赚取差价，故相关税款应由来保利公司承担。2.一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条明确规定，建设工程竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中所涉C2O#、C25#住宅楼未交工验收，被上诉人来保利公司的工程质量未经验收合格，也未交向隆德公司交付，故隆德公司有理由拒付工程款，而一审法院依据合同法第一百零七条规定判决，导致判决错误。

来保利公司辩称，隆德公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。具体理由为：1.关于配合费，隆德公司一审称为总工程款的5.5%，二审又称为5元/㎡，两个标准前后不一致。地暖分包协议约定单价为70元/㎡时，存在配合费的问题，但后来隆德公司与来保利公司将施工单价变更为60元/㎡，此时不再产生配合费。2.关于工程交付及保修金问题，隆德公司与来保利公司在2013年12月11日已就涉案C2O#、C25#住宅楼进行了工程结算，而且目前住户已经入住，因此不存在房屋未交付的问题。地暖施工完成已经三个采暖季，无住户反映地暖存在质量问题，且隆德公司与来保利公司也未就保修金进行过约定，因此隆德公司有义务付清工程款。3.关于代缴税款问题，不属于本案审理范围，同时隆德公司也未提交代缴事实存在的证据。

恒洋公司未到庭，亦未进行答辩。

来保利公司向一审法院起诉，请求判令恒洋公司及隆德公司支付工程款275902.33元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：隆德公司挂靠恒洋公司承揽和谐家园B17#、B22#、C20#、C25＃住宅楼的承建工程。之后，隆德公司便将该4栋楼的地暖工程分包给来保利公司施工，当时对于价格等施工问题双方进行了口头约定。审理过程中，经双方共同确认，B17#、B22#住宅楼的施工面积为9468.8㎡，单价为60元/㎡，该两栋楼的卫生间及阳台地暖回填面积为1070.16㎡，单价为24.5元/㎡；C20#、C25＃住宅楼因隆德公司完成地暖回填，施工面积为7792㎡，单价为40.5元/㎡。根据确认的面积及单价，涉案工程款共计909922.92元。隆德公司已向来保利公司支付了720000元，剩余189922.92元未付。施工过程中，来保利公司使用水、电产生费用2708元，各方均同意从未付工程款中扣除。涉案工程楼房，现已有住户陆续入住。一审法院认为，本案所涉建设工程分包合同合法有效，依法应予保护。该合同虽为口头约定，但经双方共同确认的施工面积及单价应予确认。根据双方共同确认的施工面积及单价所得出涉案工程款共计909922.92元。因隆德公司已经支付720000元，故剩余工程款为189922.92元，再减去双方确认的水电费2708元，未付工程款为187214.92元。因双方口头约定，对于工程款的支付时间、涉案工程款的税费承担、保修金的扣除及有无配合费，均不能达成一致，双方也不能提供证据证实各自主张，故对来保利公司主张的未付工程款利息不予支持。对于隆德公司提出的部分楼房未交工验收、要求扣除保修金、配合费及税费的主张亦不能成立。因隆德公司与恒洋公司为挂靠关系，故应向来保利公司承担连带付款责任。依据《中华人民共和国合同法》一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定，判决：1.恒洋公司与隆德公司于本判决生效之日起15日内向来保利公司连带支付剩余工程款187214.92元；2.驳回来保利公司的其他诉讼请求。案件受理费5438.53元，由恒洋公司及隆德公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。隆德公司提交了如下证据：1.税务发票及完税证明各一份，证明市建设投资公司向隆德公司支付工程款后，隆德公司纳税情况，税率为5.42%。2.采暖分包协议书一份，证明隆德公司将本案所涉B17#、B22#住宅楼地暖工程分包给来保利公司的情况，该合同明确约定了配合费为5元/㎡；C20#、C25＃住宅楼地暖分包虽未签订书面合同，但仍按B17#、B22#住宅楼合同约定执行。3.建设工程施工合同及补充协议，证明隆德公司与市建设投资公司约定保修金的扣除情况。4.城建档案移交书，证明B17#、B22#住宅楼在2015年8月12日进行了交付，C20#、C25＃住宅楼楼在2016年9月9日验收结束，因此本案所涉4栋住宅楼地暖质保期应从2015年8月12日及2016年9月9日计算，至今尚未超过两个采暖季，故3%的保修金不应退换。上述证据总体证明目的为，涉案工程配合费为18330.96㎡×5元/㎡=91654.8元，代缴税金为909922.92元×5.42%=49317.8元，保修金为909922.92元×3%=27297.7元，扣减此三项后，应付来保利公司工程款为：187214.92元-91654.8元-49317.8元-27297.7元=18944.6元。来保利公司质证认为：证据1不能证明隆德公司从工程款中扣除代缴税金的主张，来保利公司为独立纳税人，如代缴应以来保利公司名义缴纳税款；证据2不是二审新证据，该合同上来保利公司公章真实，但手写部分内容系隆德公司单方添加，合同价格为70元/㎡时有配合费，降为60元/㎡后，不再有配合费；证据3、证据4与本案无关，不予认可；证据5不能证明地暖工程交付时间，B17#、B22#住宅楼地暖工程交付隆德公司时间为2012年6月，C20#、C25＃住宅楼地暖工程交付时间为2013年12月，均已超过两个采暖季。综上，不认可隆德公司所举证据的证明目的，其应付清剩余工程款。本院经审查认为，证据1税务发票及完税证明载明的金额不是本案所涉工程款，故该组证据与本案缺少关联性，不予采信；证据2采暖分包协议书证实了隆德公司与来保利公司就和谐家园B17#、B22#住宅楼订立书面合同及约定配合费为5元/㎡的事实，该证据客观真实，依法应予认定；证据3系隆德公司与市建设投资公司签订，因涉及案外主体，真实性无法确认，故依法不予采信；对证据4证实的是涉案B17#、B22#住宅楼档案移交日期为2015年8月12日，依据城建档案的管理要求，建设单位应在工程竣工验收后三个月内向相关机构报送建设档案，故涉案B17#、B22#住宅楼应在2015年6月至8月期间竣工验收。二审经审理查明，2012年5月5日，隆德公司（甲方）与来保利公司（乙方）就和谐家园B17#、B22#住宅楼地暖工程签订了采暖分包协议书，主要内容为：1.合同造价为70元/㎡，该部分后有手写如下内容：“本价格为预计价格，结算时以天水市城投公司确认价格为准”，该部分手写内容是否为隆德公司单方添加，本案当事人存有争议；2.工程结束后，应付工程款至95%，保证金为5%，两个采暖期，第一个采暖期结束后付清余款；工程配合费为5元/㎡，由隆德公司从工程款中自行扣除。和谐家园B17#、B22#住宅楼在2015年6月至8月期间完成竣工验收。二审查明的其他事实与一审判决经审理查明部分（除关于价格等施工问题口头约定部分以外）一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案中各方当事人对涉案地暖工程总价款、已付款及未付款均无异议，对剩余工程款中应否扣除配合费、保修金及代缴税金存有争议。关于配合费问题，因隆德公司与来保利公司签订的和谐家园B17#、B22#住宅楼采暖分包协议书中明确约定了配合费，标准为5元/㎡，而来保利公司所称施工价格由70元/㎡降为60元/㎡后不再产生配合费的主张无任何证据支持，故对和谐家园B17#、B22#住宅楼地暖施工配合费应予认定。至于C20#、C25＃住宅楼地暖工程是否存在配合费，由于该两栋住宅楼地暖工程施工晚于B17#、B22#住宅楼地暖施工，虽然未签订书面地暖分包协议，但C20#、C25＃住宅楼地暖工程施工按照B17#、B22#住宅楼地暖分包协议履行符合常理，且本案中也无证据表明隆德公司与来保利公司商谈C20#、C25＃住宅楼地暖工程事项时，彼此间交易环境较签订B17#、B22#住宅楼地暖分包协议时有明显变化，故应认定在涉案C20#、C25＃住宅楼地暖工程施工中，来保利公司仍应支付标准为5元/㎡的配合费。由上分析，本案涉及4栋住宅楼配合费用为（9468.8㎡＋1070.16㎡＋7792＋）×5元/㎡=91654.8元，该笔费用应从来保利公司应得工程款中扣除。关于保修金问题，隆德公司及来保利公司对涉案4栋住宅楼地暖工程保修期为2个采暖季及保修金为总工程款的3%（数额为27297.7元）没有异议，争议在于保修期是从地暖工程实际完工开始计算，还是从整楼完成竣工验收时开始计算。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定建设工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。地暖工程作为涉案住宅楼不可分割的一部分，其工程质量与整栋楼一并进行验收，因此地暖工程保修期应从房屋竣工验收交付业主使时开始计算。本案中，由于B17#、B22#住宅楼在2015年6月至8月期间完成竣工验收，加之无证据证明涉案住宅楼交付住户的时间，故该两栋住宅楼地暖保修期应从2015年开始计算，计算两个采暖季，2016年-2017年采暖期结束后保修期届满。对于C20#、C25＃住宅楼，虽然该两栋楼地暖施工晚于B17#、B22#住宅楼，但由于隆德公司当庭未能提交C20#、C25＃住宅楼竣工验收及交付住户使用的时间，该两栋楼地暖保修期按照B17#、B22#住宅楼确定。由上，本案所涉4栋住宅楼地暖保修期在2016年-2017年采暖期结束时届满，保修期届满后，如无质量问题，隆德公司应将27297.7元保修金支付给来保利公司。关于代缴税金，因本案中无证据证实隆德公司与来保利公司就代扣税款问题进行过约定，故隆德公司此项主张依法不能成立。

综上，隆德公司的上诉请求部分成立，应从本案剩余工程款中扣减配合费，扣除后隆德公司应向来保利支付的工程款数额为187214.92元－91654.8元＝95560.12元（含保修金27297.7元），保修金应在2016年-2017年采暖期结束后支付，一审法院未对配合费及保修金问题进行处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、维持天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初116号民事判决第二项；

二、变更天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初116号民事判决第一项为:由天水恒洋建筑工程有限公司与甘肃隆德建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内向天水来保利建筑工程有限公司连带支付剩余工程款95560.12元（含保修金27297.7元，如无质量问题，保修金在2016年-2017年采暖期结束后15日内支付）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5438.53元，由天水来保利建筑工程有限公司负担2662.53元，天水恒洋建筑工程有限公司与甘肃隆德建筑工程有限责任公司负担2776元；二审案件受理费5438.53元，由天水来保利建筑工程有限公司负担2662.53元，甘肃隆德建筑工程有限责任公司负担2776元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱金平

审判员　　陈　萍

审判员　　李虓晖

二〇一六年十二月二十六日

书记员　　刘　丹