某某、深圳市九象数字科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终5047号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1984年11月25日出生，身份证住址：山东省萃县。

被上诉人（原审原告）：深圳市九象数字科技有限公司，住所地：广东省深圳市福田区园岭街道华林社区八卦二路八卦岭工业区524栋502，统一社会信用代码：914403007716350477。

法定代表人：周亮。

上诉人***因与被上诉人深圳市九象数字科技有限公司（以下简称九象公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初35472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项。2.改判九象公司支付***2017年1月1日至2019年4月18日期间提成工资人民币180491元。3.改判九象公司支付***律师费5000元。4.一、二审诉讼费用由九象公司承担。

本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：

（一）***与九象公司员工吴某的微信记录显示，吴某2019年7月5日向***发送了《***2018业务提成明细》要求***确认。***询问2017年、2019年还有提成未支付，吴某回复称，还有很大一部分没有收齐项目款。2019年10月11日，吴某称，17和19年的在核对，18年的提成，***之前预支的1万，还不够冲销（许多项目款还没回款），18年提成核算表，之前让核算专员温依晴发过了。***后即要求将17和19的一起核对。

（二）2020年1月16日，***与九象公司吴某、谢某对账。

第一个项目：上海宝冶集团有限公司华星光电B地块智慧工地。***就上海宝冶项目对账时，称自己仅参与该项目的智慧工地部分，该部分的金额大概系25万元。吴某称，***仅能取得50%比例的提成。***询问吴某，这个比例50%从哪来的？吴某称，公司提成制度上有写。***主张，该项目的合同总金额系286916+60940元，其并不认可50%的提成比例。吴某称，该项目是公司的客户，***仅对接过一次。***反驳，其应取得100%比例提成，因为他对接了该项目部分的所有，并发送了确认函。***在谈及后续大型低速风动建筑工程项目时（录音文字整理稿第20页），提到该项目由两个合同，第一个初步合同是286916元+60940元，该部分***应取得提成，剩下的部分由于***没有跟进，故无需计算提成。吴某回复，现在算的是总提成31345元，但***对此不予认可。

第二个项目：科技八路快速通道。吴某称，该项目包含智慧工地软、硬件部分及动画（动画类观摩会视频）、观摩会（观摩会质量安全答系统）、动态样板引入系统、动画影视系统（工艺动画演示）以及VR（VR基础版硬、软件），合同总金额系425000元，但应当扣除差旅费用30000元+业务费用10000元+招待费用6000元，提成比例100%。***首先对差旅费用予以否认，并认为差旅费用包含在制作费用中。其次，其称招待费用只有3500元，属于业务开发费用，与项目没有关系。再者，他对提成比例及观摩会质量安全答系统、VR基础版硬软件三部分的提成点均无异议，但认为动态样板引入系统、动画类观摩会视频、动画影视系统提成点应为6%。吴某称，动画类观摩会视频在结算时合同总额打了折，打折后价格达不到12000元。***回应，打折的是智慧工程，不是该视频。吴某回应，已记录下***的要求。

第三个项目：招行前海经贸三期。吴某称该项目去年做了30多万，截至目前回款12500元，该12500元属于产值。***回复，其对费用25000元有异议，而且其主张该项目的提成比例100%。吴某回应，已记下宋建总关于提成比例及费用25000元异议的要求，等项目回款了可给***发对应提成。

第四个项目：碧桂园三期（碧桂园三期总部大厦）。吴某称，该项目18年完工产值382438元，没有回款。***主张提成比例为100%，不同意九象公司主张的25%提成比例。吴某回应，同意***提成比例100%的要求，但因项目未回款，所以***需要等待。***认为，九象公司之所以在提成部分算出了负数，系旨在通过克扣***的提成以弥补公司亏损。

第五个项目：河源项目。吴某称，由于该项目是纯外包的，故外包商务费用35000元+客户费用5000元，一共40000元，所以实际结算金额为10000元乘以***的提成点数。***回应，不是这么提的，其应当拿合同总金额的提成而非纯利润的提成，且提成比例应系100%，提成点5%。吴某回应，OK。

第六个项目：岗厦北（岗厦北安全警示片）。***主张，首先，业务费因未经其确认，故其并不认可。其次，其确认合同总金额，但该项目的提成比例应为100%。吴某确认***的提成比例，但询问其是否对提成点有异议。最后，***表示，该项目动画单价是200每秒（一分钟12000元），提成点应为8%，而非6.5%。吴某对***的要求予以确认。***继续主张，关于该项目，其做的是环幕和地幕，总金额是14万元。***质疑，这个费用3万元是什么费用，因为***没有与客户谈费用就直接与客户签署了相关合同，故***对有效合同额不承认。除此之外，***对提成点、提成比例均不认可。

第七个项目：南山防水（投标视频）。***主张，其离职前项目已完成、已回款，费用没有问题，提成比例100%，提成点6个点。吴某对此予以否认，并称该项目系7月份回款的，而***系4月份离职的。***驳斥，其在离职前已经完成该项目所有手续，故其不认可50%提成比例，并认为其应取得的提成比例系100%，但其认可提成点6%。吴某确认***的需求，并同意提成比例100%。

第八个项目：大型低速风动建筑工程（VR基础版软件）。***确认该项目的合同金额为24000元、提成比例100%。吴某确认***的主张，但要求***提供客户的联系方式。***答复称，其已经提供过联系方式给交接人员。吴某回复，好。

第九个项目：长沙地铁6号线中路段。吴某询问***，是否认可提成点以及提成比例。***对提成点予以认可，但主张提成比例应为100%。

第十个项目：三亚。***与吴某均确认，该项目提成比例100%。至于提成点，***询问，这个带采购的提成点算8%，是不是算高了。吴某回复，带采的部分是按照扣除带采金额之后算8%的提成，只有软件项目才能如斯计算。

第十一个项目：赣深铁路。吴某称，该项目回款6万元，分为1万元及5万元。***回复，该项目提成比例100%，提成点6%，因为这个项目是12000一分钟。***在与吴某后续的谈话中提到（录音文字整理稿第28页），（该项目）2019年4月17号开的发票……数字工行7月17号收入5万，这5万块钱就是之前的5万……这是一个甲方，两个项目。

第十二个项目：横琴金融总部租赁大厦。吴某称，该项目总金额14万元，没有回款。***对合同总金额没有异议，并且认可吴某提出的提成比例100%以及对应提成点。

第十三个项目：晋江体育馆。吴某称，该项目现在还没有开票、没有回款、没有结算。其进一步询问***，对该项目的点数和比例是否存在异议。***回复，提成项目的比例有问题，应为100%；点数应该报的是300块钱一秒，提成点应该是8%。

第十四个项目：智慧道路（深圳路桥鹤洲立交动画）。吴某称，接下来立交的现在还没做完，原先初定的不是57600吗？但是这个项目还没有做完，没开票、没结算、还没定，还在修改当中。***回应，他离职前这些项目都是完成百分之百的进度，只差收款步骤，如果九象核算不清晰，其会直接向客户要钱。吴某回复，这个先记录下来。

第十五个项目：洋沙湖（18年）。***主张，该项目的提成比例系50%，因为这个单系他和廖德志一起做的，两个人同时撞单了。吴某对此予以确认。***在与吴某的后续谈话中（录音文字整理稿第25页）提到，该项目的最终合同金额232656元，报价系280656元。

第十六个项目：投标视频（深圳市前海南山排水深穗系工程土建三维动画）。***称，该项目总共合同额是155000元，系19年项目。其又提到了前述的大型低速风动建筑工程项目，并称客户已将项目款打给自己，收到后其转给了公司账号。

第十七个项目：中天建设（1991、0123-1991、0125项目部）。***主张，中天建设有一个尾款质保金没有发。吴某回应，嗯，好，我记一下。

第十八个项目：兴源达（中国一冶彩田路工业区）。***主张，该项目的提成未结清发放，只发放了一部分。吴某回应，去年总共发放32076元，并且是动用备用金向***支付提成，所以现在现在算已结清部分时系需要扣除已发放予***的提成。***回应，嗯。吴某询问***，该项目的（提成）比例有没有什么问题。***回复无异议。

第十九个项目：地宝大厦。***称，该项目429没发。吴某确认，429是否为质保金，***对比例和点数是否有问题。***确认质保金数额，且对比例和点数无异议。吴某在与***随后的沟通中（录音文字整理稿第26页）提到，地宝这个，你说还有一万多没提成吗是不是。***确认，嗯。

第二十个项目：张家寨至印江高速。***确认该项目无异议，但是称这个没发（提成），提成金额系2619元。吴某询问，就从那个总的里面算就行。

第二十一个项目：开立医疗大厦。***让吴某查这个（项目）效果图，开立医疗大厦。***称，该项目收了6000元，因提成点系5%，故提成应为300元，其反对项目的亏损由应得的提成中扣除。

第二十二个项目：红城湖。吴某询问***，这个是VR，***对该项目是否有异议。***回应，没问题，但还有一个质保金（未发放）。吴某确认质保金是否为质保金提成。***对此确认，称质保金系140元。吴某再次确认，该项目是不是还要一个智慧工地。***称，智慧工地没做。

第二十三个项目：滨江风道（深业滨江丰岛三期）。吴某询问***，对该项目是否有异议，***回应称无异议。

第二十四个项目：宇信大厦。

第二十五个项目：茅洲河视频修改。

***对第二十四、第二十五个项目均无异议，并且确认提成已发。

第二十六个项目：北京丰台槐新。***主张，该项目没有问题，但是差旅费用7292元未扣，九象公司多提成了364元。吴某回复，这个不用管。***称，要给我扣掉。

第二十七个项目：VR体验馆(VR安全体验软件)。***确认该项目没有问题，也已取得相对应的提成。

第二十八个项目：中铁三局广梅汕铁路顶推工艺。吴某问***，动画的是吗？***回复，对。吴某问，项目金额多少钱？***回复，那个收了一部分了，还有一部分没付。总金额是156000元。吴某询问，收款多少？***答，收款还差十几万来着，好像是付了十万，因为里面有差旅费加进去的，就这个后面又部分没有结清。吴某回复，还有吗？项目上还有没有什么问题？***答，没有了。吴某进一步询问***，该项目完工了吗，提成比例是否为100%。***答复，已经完工了，但两年了还收不回来款，只收了部分，十万多，也已经发了部分（提成），剩下的没发。他后面收那五万都有可能是之前那个项目给的。吴某在后续与***的沟通中（录音文字整理稿第30页）进一步确认，该项目的尾款未结。

第二十九个项目：沿江公路（BIM建模）。***在与吴某谈及科技八路项目时提到，17年的BIM项目还没有给他算。

（三）吴某在与***对账的过程中称，19年的提成部分其已与九象公司的周总核实过，提成比例按照公司的提成制度走。***反问，哪个提成制度，我都完成项目了。吴某回复，系以前的提成制度和比例。***对此有异议，并称周总上一次说过，***的项目提成比例均为100%。吴某应诺。

（四）吴某称，按照公司的提成制度进行计算，总共需向***发放提成4368.44元，***对该数额不予认可。除此之外，吴某告知***，未回款提成是20237.54元，***认为该数额不准确，并主张未回款提成是64869.27元，仅18年就6万多，加上19年的少了3万，所以公司的提成计算方式有误。

本院认为，本案为劳动争议纠纷，本案二审争议焦点为***主张的提成是否应予支持。***主张九象公司应向其支付相应提成，其应当举证证明其完成的项目、公司的提成制度等事实。

就***完成的项目。本案中，九象公司曾向***发送过2018年相关项目的对账清单，后双方又曾当面对过账目。在上述对账过程中，双方虽然对于最后的提成金额、提成点等存在分歧，但根据对账清单及录音，至少可以证实，九象公司发出的2018年对账清单及在录音中提到的项目，九象公司是确认为***参与实施。

就提成制度的问题。九象公司称其不存在提成制度，仅是公司依据项目完成的具体情况酌情给予提成，但是九象公司工作人员与***对账时，曾称“按照公司的提成制度走”，且在九象公司提交的对账清单中也明确列出了提成点、提成比例等项目，与***提交表格的项目相同。根据上述事实，可以推定九象公司存在提成制度。在九象公司持有该证据，又未在本案中提交的情况下，根据证据规则，本院按推定对九象公司不利的原则，对于***主张的各项目的提成点、提成比例予以采信。

对于提成的发放条件，根据***的自认，其认可提成需待项目回款后才予以发放，也与九象公司在表格中体现的内容一致，因此，本院仅对已回款的部分的提成予以支持。***主张其完成了涉案的相关项目，其作为项目实际实施人员应当知晓项目的进度及回款情况，其对于具体回款金额负有举证义务。但本案中***就其实施项目的回款未提供证据证明，故本院采信九象公司提交表格及录音中对于各项目所列明或确认的回款金额。对比***、九象公司各自提交的表格及参照双方录音谈话内容，九象公司对于部分项目（比如招商前海经贸三期、科技八路快速通道、中天建设项目、兴源达等项目）的回款予以了确认，按照上述回款金额，经计算，九象公司表格中确认已回款项目对应的提成与***自认的已发放的提成金额46423元基本相当，在***未就项目已回款金额进一步举证的情形下，本院对于其主张的提成不予支持，其可待项目回款后，就此后回款部分的提成，另循法律途径解决。

综上，***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　睿

审判员　许　莹　姣

审判员　黄　玮　娜

二〇二二年六月三十日

书记员　区琳（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。