深圳市九象数字科技有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终14037号

上诉人（原审原告）：深圳市九象数字科技有限公司，住所地深圳市福田区园岭街道八卦岭工业区第******，统一社会信用代码914403007716350477。

法定代表人：周亮，总经理。

委托诉讼代理人：林晓晴，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李强，广州金鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年4月12日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。

委托诉讼代理人：杨爱国，广东广和（龙岗）律师事务所律师。

上诉人深圳市九象数字科技有限公司（以下简称九象数字公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初46132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

九象数字公司一审起诉请求：1.判令***支付因违反竞业限制义务、保密义务的违约金200000元；2.判令***支付因其私下与九象数字公司长期稳定客户交易导致九象数字公司丧失与客户签单机会造成的经济损失800000元；3.判令***支付律师费48000元；4.判令本案受理费由***承担。

原审判决：驳回九象数字公司全部诉讼请求。

九象数字公司的上诉请求：1.撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初46132号民事判决；2.判令***向九象数字公司支付违反竞业限制义务、保密义务的违约金20万元、赔偿经济损失80万元及因维权产生的律师费4.8万元；3.判令本案一审、二审受理费等费用由***承担。

***答辩称，九象数字公司的上诉没有任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。***在九象数字公司任职期间并未实施任何违反保密义务和竞业限制义务的行为。九象数字公司并未提供任何证据证明***在职期间有实施其所主张的违反保密义务和竞业限制义务的行为。因此，***在职期间未违反保密义务和竞业限制义务。***从九象数字公司离职后，因双方并未就离职后的竞业限制义务签订竞业限制协议，故***离职后无须承担竞业限制义务。九象数字公司也没有提供任何证据证明***离职后有实施违反保密义务行为的事实。综上，请求二审法院驳回九象数字公司的全部上诉请求，维持一审判决。

本院二审期间，九象数字公司提交了（2020）粤0309民初5506号《民事裁定书》、（2019）湘1202民初6643号之一《民事裁定书》、九象数字公司向国家税务总局深圳市龙华区税务局调取的深圳市与XX技术开发有限公司2016年5月4日至2019年7月31日期间的增值税发票开票记录，并申请本院调取了（2020）粤0309民初5506号案件卷宗，以证明***在九象数字公司任职期间曾经与案外人陈某签订合伙协议，约定共同经营深圳市与XX技术开发有限公司，且实际上***与陈某等人也已经实际经营该公司；而深圳市与XX技术开发有限公司承接了大量的与九象数字公司存在同业竞争的业务。

***质证称，1.对增值税发票的开票记录的真实性予以认可，对关联性不予认可；该增值税发票的开票记录显示的开票起始时间是2017年6月15日，在***离职之前仅有11笔，该11笔记录仅能证明深圳市与XX技术开发有限公司有经营，并不代表***有参与深圳市与XX技术开发有限公司的经营，更不能说明***有违反竞业限制义务的行为；且2017年6月15日至2017年12月24日期间11笔的开票记录所显示的客户名称均不是九象数字公司所主张的交易对象，也就是说，***并未从九象数字公司处知悉九象数字公司的客户信息，更未与九象数字公司客户进行交易；而自2018年1月23日***离开九象数字公司后，深圳市与XX技术开发有限公司的开票记录与本案无任何关联。2.对（2020）粤0309民初5506号《民事裁定书》和（2019）湘1202民初6643号之一《民事裁定书》的真实性予以认可，对关联性不予认可；陈某在上述案件中诉称事实本来就与客观事实不符，陈某并非深圳市与XX技术开发有限公司的股东，其所称的共同投资深圳市与XX技术开发有限公司的事实不成立；且客观上深圳市与XX技术开发有限公司成立于2011年；上述裁定书不能证明***侵犯了九象数字公司的商业秘密。3.对二审法院调取的（2020）粤0309民初5506号案件卷宗中所显示的《合伙份额转让协议》、转账记录、微信聊天记录、通话记录和录音等证据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可；上述证据既不能证明***在九象数字公司任职期间有实施经营深圳市与XX技术开发有限公司的行为，也不能证明***离职后有实施侵犯九象数字公司商业秘密的行为；虽然《合伙份额转让协议》中写明***与陈某在2016年11月18日签订过合伙协议，但当时正是因为***在九象数字公司任职，无法亲自经营深圳市与XX技术开发有限公司，而陈某与案外人蒲某即将要从九象数字公司离职，因此，***与该二人签订合伙协议将深圳市与XX技术开发有限公司交予其二人经营；深圳市与XX技术开发有限公司增值税专用发票的开票记录也显示，该公司在2017年6月15日之前没有开票记录，也可以印证深圳市与XX技术开发有限公司在2017年6月15日之前没有经营的事实；《合伙份额转让协议》是2018年8月30日签订的，此时***已从九象数字公司离职半年之久；***离职后经营深圳市与XX技术开发有限公司，陈某和蒲某二人多次要求不再参与深圳市与XX技术开发有限公司的经营，因此才签订该份《合伙份额转让协议》；转账记录仅能证明***向陈某支付其份额转让款的事实，并不能证明九象数字公司的证明目的；通话记录及通话录音也仅能证明陈某与***之间沟通份额转让款支付问题，不能证明九象数字公司的证明目的。

经本院审理查明，双方当事人于2016年6月7日签订的《保密协议》第四条约定“乙方（***）在甲方（九象数字公司）任职期间，由于工作关系，知悉甲方的商业秘密，因此乙方应履行以下义务：⑴……。⑵不到与甲方生产同类产品、经营同类业务或与甲方有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建或参与组建、参股这样的单位，但事先取得甲方书面同意的除外。……。违反上述义务的行为均属违约行为，将承担法定及约定的相应责任，有关约定部分见本协议之第八条。”。该协议第八条约定“乙方若违反本协议约定保密义务，甲方有权采取以下措施：1.根据乙方所造成的后果轻重分别采取调离涉密岗位、解除劳动合同、计收违反保密协议的违约金等处置措施。2.乙方违约行为构成犯罪的，提请有关机关依法追究乙方刑事责任。3.乙方违约行为造成甲方经济损失的，甲方在采取上述处理措施的同时，有权要求乙方对实际损失进行赔偿。4.重大违约行为包括（私抄客户名单、带走包含技术信息的产品资料）等产生的违约金，以不低于乙方岗位一年实发工资的总和计算。

另查明，国家税务总局深圳市龙华区税务局出具的深圳市与XX技术开发有限公司增值税开票记录显示，深圳市与XX技术开发有限公司自2017年6月15日起有开票记录。其中在***在九象数字公司工作期间，深圳市与XX技术开发有限公司增值税发票购买方包括了九象数字公司所主张的其长期、稳定客户中XX局XX分公司、中X局X分公司，商品名称为“视频制作”“有声PPT编辑设计”“视频制作费”。

再查明，九象数字公司提交的（2020）粤0309民初5506号、（2019）湘1202民初6643号之一两份《民事裁定书》及本院调取的（2020）粤0309民初5506号案件卷宗内相关证据材料显示，***与陈某于2018年8月30日签署《合伙份额转让协议》，载明***、陈某和蒲某于2016年11月18日签订了《合伙合同》，出资1050万元共同经营深圳市与XX技术开发有限公司，现陈某将其在合伙中占有的全部份额转让给***。后陈某与***就该《合伙份额转让协议》的履行产生纠纷，陈某提起诉讼，要求***支付合伙份额转让款及其他款项。

又查明，双方当事人均认可***在职期间一年实发工资为20万元。

本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方的合法权益受法律保护。

关于***在职期间是否负有竞业限制义务的问题。双方当事人在2016年6月7日签订的《保密协议》是双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据该《保密协议》第四条的约定，***在在职期间负有竞业限制义务。同时，劳动者在在职期间履行竞业限制义务，不参与与用人单位存在同业竞争业务也是劳动者对用人单位忠实义务的必然要求。无论用人单位与劳动者是否就在职期间的竞业限制义务达成协议，劳动者在在职期间均负有竞业限制的义务。

关于***在在职期间是否存在违反竞业限制义务行为的问题。***于2011年9月27日作为股东之一，注册成立了深圳市与XX技术开发有限公司，并一直担任该公司的总经理和执行董事。从工商登记所显示的经营范围看，深圳市与XX技术开发有限公司与九象数字公司的经营范围存在重合与相似。而九象数字公司提供的其与客户之间的款项往来、增值税发票及深圳市与XX技术开发有限公司的增值税发票开票记录等证据显示，深圳市与XX技术开发有限公司与九象数字公司的业务均包括视频、动画及宣传片的制作，且主要客户均为建筑工程行业，部分客户亦存在重合。由此，本院认为，深圳市与XX技术开发有限公司与九象数字公司存在同业竞争关系。虽然***系在入职九象数字公司之前注册成立的深圳市与XX技术开发有限公司，但***在入职九象数字公司时应当如实告知九象数字公司其注册成立深圳市与XX技术开发有限公司的事实。特别是在双方签订《保密协议》明确约定除非事先得到九象数字公司书面同意外，***在在职期间不得参股竞争公司的情况下，***如要继续作为深圳市与XX技术开发有限公司的股东或总经理、执行董事，应该明确向九象数字公司告知相关情况并取得九象数字公司的书面同意。***主张其在入职时已告知九象数字公司其为深圳市与XX技术开发有限公司股东及总经理、执行董事的事实，但未提供相关证据予以证明，九象数字公司对此也予以否认，本院对***的该项抗辩主张不予采信。深圳市与XX技术开发有限公司的增值税开票记录显示，在***在九象数字公司工作期间，深圳市与XX技术开发有限公司有开展业务经营。***主张其系将深圳市与XX技术开发有限公司交予他人经营，但未提供证据证明。且无论***是否将深圳市与XX技术开发有限公司交予他人经营，其仍然系深圳市与XX技术开发有限公司股东、总经理及执行董事的事实依然属于违反竞业限制义务的行为。因此，本院认为，***在在职期间担任与九象数字公司存在竞争关系的深圳市与XX技术开发有限公司的股东、总经理及执行董事已构成了同业竞争行为，违反了竞业限制义务，依法应当承担违约责任。

关于违约责任的问题。***在在职期间违反竞业限制义务，参股竞争公司深圳市与XX技术开发有限公司并担任总经理、执行董事。深圳市与XX技术开发有限公司的客户与九象数字公司的客户存在一定重合，而***并未提供证据证明深圳市与XX技术开发有限公司在其入职九象数字公司之前就与九象数字公司的客户存在业务往来。上述事实说明***违反竞业限制义务的情节较为严重，主观恶意较大，九象数字公司要求按照双方《保密协议》的约定，由***向其支付相当于一年实发工资的违约金，符合双方约定，本院予以支持。双方均认可***在职期间一年的实发工资为20万元，因此，***应向九象数字公司支付违反竞业限制义务违约金20万元。九象数字公司此外还要求***赔偿其经济损失80万元，但未提供证据证明其由此遭受的损失金额，也无充分有效的证据证明***由此获得的利润，而本院判令***支付的违约金金额也已考虑了填补损失的作用，故九象数字公司要求***赔偿经济损失80万元缺乏证据，本院不予支持。九象数字公司还要求***承担其律师费，但本案系劳动争议案件，九象数字公司要求***承担律师费，没有法律依据，本院不予支持。

另外，离职后劳动者所承担的竞业限制义务需以双方达成竞业限制协议为前提。而本案中，双方签订的《保密协议》第五条仅约定***在离职后需承担保密义务，并未约定竞业限制义务。故九象数字公司主张***在离职后仍然负有竞业限制义务，理由不成立。而双方《保密协议》已约定***在离职后仍然负有保密义务，故***在离职后仍然应当履行保密义务。但***在离职后是否履行了保密义务，***是否违反该义务给九象数字公司造成损害，并非劳动争议案件的审理范围，本案对此不予审理，双方如有争议，可另循法律途径救济。

综上，九象数字公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:

一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初46132号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市九象数字科技有限公司支付违约金20万元；

三、驳回上诉人深圳市九象数字科技有限公司的其他诉讼请求。

如被上诉人***未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费20元，由上诉人深圳市九象数字科技有限公司承担10元，被上诉人***承担10元（上诉人深圳市九象数字科技有限公司均已预交，法院不予退回；被上诉人***应于本判决生效之日起十日内将其所负担之数径付上诉人深圳市九象数字科技有限公司）。

本判决为终审判决。

审判长　邢　 蓓　 华

审判员　蔡　 雪　 燕

审判员　彭　 建　 钦

二〇二一年二月十九日

书记员　曾牧山（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。