深圳市唐彩照明科技有限公司、宁波金羽桥照明科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙民终849号

上诉人（原审被告）：深圳市**照明科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道沙四高新科技园**。

法定代表人：刘鳗娇。

委托诉讼代理人：胡其图，北京盈科（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*****照明科技有限公司，住所地浙江省余姚市阳明街道新桥村。

法定代表人：姚完桥，副董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王晓峰，浙江知吾禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗宏，浙江知吾禾律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。

法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：沈俞美，浙江正麦律师事务所律师。

上诉人深圳市**照明科技有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人*****照明科技有限公司（以下简称***公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***公司一审全部诉讼请求，由***公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院在（2019）浙01民初2392号案中采取证据保全措施的时间超过举证期限，取得的证物来源不合法，也并非补强证据，不能作为本案的定案依据。***公司本案提交的域外公证书不符合西班牙当地对公证程序和文书格式的规定，认证时间颠倒，真实性、合法性存疑，不具有证据效力。2.被诉侵权设计与涉案专利不构成近似，未落入涉案专利权的保护范围，一审法院认定**公司的行为构成侵权存在错误。3.即便侵权成立，**公司获利微薄，一审法院判令其承担的赔偿责任明显过重。在无证据显示**公司有模具的情况下，一审法院判令其销毁模具有误。

***公司辩称，1.一审法院在另案审理期间经***公司申请采取证据保全，系对***公司已经提交的域外证据的补充和加强，程序合法。2.***公司提交的域外公证书程序符合西班牙法律规定，且经过中国驻该国大使馆认证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条的规定，具有证据效力。3.一审法院认定事实清楚，判定**公司构成侵权正确。

阿里巴巴公司述称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求予以维持。

***公司向一审法院起诉，请求判令：1.**公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20153041××××.4的“路灯（Ｄ170）”产品外观设计专利权的行为；2.**公司销毁制造侵权产品的模具、库存的侵权产品；3.**公司赔偿经济损失共计30万元（人民币，下同）；4.**公司赔偿***公司维权发生的合理费用共计5万元；5.阿里巴巴公司立即停止侵害专利权的行为，即立即在域名为“ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”的电商平台上删除**公司的侵权产品图片并断开侵权产品网页链接。

一审法院认定事实：***公司于2015年2月13日申请名为“路灯（Ｄ170）”的外观设计专利，2016年4月27日获得授权，专利号ＺＬ20153041××××.4，该专利至今合法有效。

2019年1月17日，***公司代理人严美娟在浙江省杭州市东方公证处公证人员的监督下，在该公证处使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：对电脑进行清洁操作，进入阿里巴巴国际站官网，选择“Suppliers”，搜索“Shenzhensinoco”，点击“ShenzhenSinocoLightingTechnologies”，将光标移动至“ProductCategories”，依次点击“LEDStreetLight”“ENECCBCEIK10IP66highlumenledparkinglotlighting”进入商品页面，该页面显示商品价格“1-99pieces”为“$140”，“100-999pieces”为“$132”，“>=1000pieces”为“$124”，发光颜色有“冷白色”、“暖白色”及“白色”共三种，品牌为“Sinoco”，其中“公司简介”中显示“**自2005年以来一直是领先的LED照明制造商”“主要产品：LED路灯，LED庭院灯……”“**照明是世界领先的LED灯具和解决方案制造商”“自2005年以来，我们专注于LED照明产品的开发、生产和销售”等描述。在该商品页面显示点击“CompanyProfile”，其下有“生产能力”“贸易能力”等模块，“生产能力”模块中显示“LED路灯2018年生产能力为8000Pcs/月”“贸易能力”板块中显示主要市场为“东南亚”、“东亚”，其中东南亚市场收入占总收入9.87%，该市场的主要产品为“LED路灯”及“LED泛光灯”。点击“LEDStreet”项下的“ENECCBCEIK10IP66TM-21certifiedHighQualityLedStreet”“ENECCBCEIK10IP66outdoorDimmableModuleLedStreetLightFixture”“Ip66WaterproofOutdoorSmdPhotocelllightsensor40W60W100W120WLedStreetLight”均显示商品价格“1-99pieces”为“$140”，“100-999pieces”为“$132”，“>=1000pieces”为“$124”，发光颜色有“冷白色”“暖白色”“白色”三种，品牌为“Sinoco”。通过“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询显示域名“sinocoled.com”的网站，网站名称为“深圳市**照明科技有限公司”，网站首页网址为“www.sinocoled.com”，该网站系“深圳市**照明科技有限公司”主办。进入“www.sinocoled.com”，该网站首页有“**照明LED灯具制造商”字样，将光标移至“Products”处，点击“LEDStreetLight”，选择“LEDStreetLightST-52”显示有该型号的各角度图片及参数。浙江省杭州市东方公证处对上述保全证据公证过程出具了（2019）浙杭东证字第838号公证书，并开出公证费发票3000元。

西班牙加泰罗尼亚律师公证协会所做的第124／2019号公证书载明：2019年1月28日，该协会公证员法乌斯多﹒Ｊ.﹒雷伟特﹒加西亚（Ｆ某），于曼列乌（巴塞罗那）Ａｕｓｅｔａｎｉａ路11号，公证员从一台电脑登录微软服务器，之后进入“Ｏｆｆｉｃｅ365”主页“ｈｔｔｐ:／／ｐｏｒｔａｌ.ｏｆｆｉｃｅ.ｃｏｍ”，接着进入“×××＠ｎｏｖａｔｉｌｕ.ｃｏｍ”，通过Ｏｕｔｌｏｏｋ将邮箱时区调至“北京时间”。打开另一个名为“×××＠ｎｏｖａｔｉｌｕ.ｃｏｍ”的邮箱，将时区调至“北京时间”。于公证员在场情况下，按照申请人代理人马特乌﹒霍姆斯﹒米拉尔佩克斯（ＭＡＴＥＵＨＯＭＳＭＩＲＡＬＰＥＩＸ）的指示，打开并打印2018年12月3日至2019年1月14日与“×××＠ｓｉｎｏｃｏｌｅｄ.ｃｏｍ”共计11份往来邮件。邮件显示了案外人陈伟英与“ＬｕｃｙＨａｎ”通过邮件沟通销售内容，“ＬｕｃｙＨａｎ”向陈伟英发送了**公司的公司及产品信息，并向陈伟英邮寄了被诉侵权产品2件，共计$431。同年3月23日，申请人代理人马特乌﹒霍姆斯﹒米拉尔佩克斯于曼列乌（巴塞罗那）Ａｕｓｅｔａｎｉａ路11号向该协会公证员法乌斯多﹒Ｊ.﹒雷伟特﹒加西亚展示了收取的2个包裹，公证员确认包裹未有开启痕迹并对未打开状态进行拍照，之后打开包裹对包裹内内容进行拍照。快递面单显示2个包裹的发货人均为“ＳＨＥＮＺＨＥＮＳＩＮＯＣＯＬＩＧＨＴＩＮＧ”，收货人均为“ＮＯＶＡＴＩＬＵＳＬＵ”。***公司提交了公证书及公证书翻译件复印件，并为此支付翻译费1950元。同年1月22日的海关报关单显示货物发票总额为“$431”，发货人为“ＳＨＥＮＺＨＥＮＳＩＮＯＣＯＬＩＧＨＴＩＮＧ”，接收人为“ＮＯＶＡＴＩＬＵＳＬＵ”，商品及描述为“ＬＥＤ灯”“数量2”。

一审法院在审理（2019）浙01民初2392号案件过程中，于2019年11月19日前往**公司进行证据保全，在其厂房内保全到**公司生产的“ＬＥＤ灯”4台及“ＬＥＤ产品宣传册”一本。现场询问过程中，**公司称ＳＴ52小号手扭版系**公司自己开模具生产，ＳＴ52小号按压版是向案外人购买零部件，**公司进行组装的。一审庭审中，当庭打开法院证据保全取得的实物及经公证证据保全取得的实物，经比对，**公司认为保全证物与涉案专利既不相同也不相似，***公司认为二者构成相似，保全证物落入涉案专利权的保护范围。**公司确认销售过与保全证物外观相同的产品，但并未生产过与保全证物外观相同的产品，保全证物是由供应商提供零部件，**公司仅进行组装。**公司确认（2019）浙杭东证字第838号公证书中所载涉案店铺系**公司经营，公证实物中的宣传册系**公司宣传册，宣传册上附有一张英文名为“ｌｕｃｙＨａｎ”、中文名为韩晓莉的名片，邮箱地址为“×××＠ｓｉｎｏｃｏｌｅｄ.ｃｏｍ”，对韩晓莉是否为**公司员工，**公司表示需要核实。一审法院给予**公司3天时间对该事实进行核实，逾期不回复视为确认。**公司在期限内未回复法院。***公司经核实确认被诉侵权产品链接已经删除，但涉案店铺中仍存在相同型号及外观的链接并未删除。

该院另查明，**公司于2005年12月31日成立，注册资本1000万元，经营范围：生产LED灯、LED投光灯、LED其他灯具（不含除油、酸洗、喷漆），发光二极管、照明应用产品、电子产品、软件产品的技术开发及销售；国内商业、物资供销业（以上不含专营、专控、专卖商品）；货物进出口、技术进出口。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20153041××××.4的“路灯（Ｄ170）”外观设计专利在专利有效期内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。***公司作为现专利权人，依法对本案被诉侵权行为享有诉权。

根据查明的事实及各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.在案证据是否足以证明**公司实施了侵权行为；3.如构成侵权，***公司主张的赔偿责任是否合理。

关于争议焦点1，被诉侵权产品与涉案专利均为路灯，属相同产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”本案专利设计要点在于产品形状，最能表明外观设计要点的为立体图。专利共分为三部分，前部为灯头部分，整体为扁平矩形块，矩形块前端边角处为弧形，前部中间为光源，光源整体呈方形；中部呈类梯形，主体下方有弧状凸起，后部为一套筒连接在主体下部凹槽中，套筒延伸至主体范围外。**公司认为，第一，涉案专利矩形较为狭长，被诉侵权产品矩形较为短宽；第二，玻璃面板的透光区域形状不同；第三，被诉侵权产品的套筒上有“8”字形的凸台，凸台上对称设置有两枚螺丝；第四，被诉侵权产品前后部交界处有一个矩形配件；第五，被诉侵权产品的后部分中心有凸起圆台；第六，被诉侵权产品左侧与右侧中间均有一条缝隙，且左右侧弧度较为平缓；第七，套筒与矩形灯壳的比例关系不同。综上，**公司认为被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似。该院经审查认为，基于在案证据来看，涉案专利的整体形状及各部分的具体形状和结构变化具有较高新颖性，易于被一般公众注意到。被诉侵权产品前部矩形长宽比例及套筒虽与矩形灯壳的比例关系不同，但比例关系的微调对整体视觉效果影响有限；被诉侵权产品光源部分虽为十二边形，但其边角上的边长度较短，该形状的微调对整体影响亦十分有限；被诉侵权产品套筒上有“8”字形设计，但套筒属于不易被公众观察到的部分，对整体视觉影响小；被诉侵权产品的背面有一个矩形配件及圆台凸起，由于背面属于不易被观察到的面，且背面空间有较大的留白，具有很大设计空间，矩形配件及圆台凸起均为在原有设计上增加的设计，对整体视觉影响小；被诉侵权产品左右两侧的缝隙，属于在原有设计上增加的设计，且在整体设计中所占比例较小。综上，根据整体观察、综合判断的原则，各被诉侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利无实质差异，构成近似，已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点2，***公司指控**公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。经审查，涉案店铺“公司简介”中显示有**公司的相关信息，***公司购买了被诉侵权产品，并对达成购买意向的邮件及验货过程进行了公证，且**公司亦确认其存在销售与保全证物外观相同的产品的行为。故该院认定**公司实施了销售行为。关于许诺销售，一审庭审中，**公司确认公证书中所载涉案店铺系其经营，**公司在涉案店铺中展示涉案侵权产品的图片并向公众作出销售侵权产品的意思表示，构成许诺销售侵权行为。关于制造行为，**公司称涉案产品是采购零部件后进行组装。对此，该院认为，组装行为本就是生产过程中的一道步骤，且结合**公司的经营范围、另案调查笔录中现场的情况及**公司陈述、网页及宣传册中**公司的公司简介，根据高度可能性的证明标准，该院认定**公司具备生产能力，侵权产品由**公司制造，**公司构成制造侵权。

关于争议焦点3，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，**公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权、销毁库存侵权产品及专用制造模具、赔偿损失等民事责任。

关于阿里巴巴公司的责任，***公司确认被诉侵权产品链接已经删除，故对其要求阿里巴巴公司删除涉案侵权链接的诉讼请求不再予以处理。***公司还主张涉案店铺中仍存在相同型号及外观的链接并未删除。对此该院认为，***公司仅提供了其他链接，但并未提供相关证据证明其他链接项下产品与涉案专利外观构成相似，故对***公司要求删除涉案店铺中其他链接的主张不予支持，***公司如认为确实构成侵权，可依法定渠道寻求救济。

关于**公司应当承担的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，***公司未能有效证明其损失，**公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况，故该院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素确定**公司的赔偿金额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2015年2月13日；2.**公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，涉案产品价格“1-99件”为“$140”，“100-999件”为“$132”，“>＝1000件”为“$124”；3.涉案店铺中，商品页面中“生产能力”模块显示“ＬＥＤ路灯2018年生产能力为8000Ｐｃｓ／月”。4.**公司网上店铺虽未显示具体销量，但店铺页面中“贸易能力”板块中显示主要市场为“东南亚”“东亚”，其中东南亚市场收入占总收入9.87%，该市场的主要产品为“ＬＥＤ路灯”及“ＬＥＤ泛光灯”。5.***公司为本案诉讼支出了一定人力财力等。该院综合上述因素，按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对***公司诉讼请求的合理部分予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，于2020年6月22日判决：一、**公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20153041××××.4的“路灯（Ｄ170）”外观设计专利权保护范围的涉案产品，销毁库存侵权产品及专用制造模具；二、**公司赔偿***公司经济损失及合理费用共计200000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回***公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由***公司负担1113元，**公司负担5437元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

根据**公司的上诉请求和理由以及***公司、阿里巴巴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对于该院另案证据保全取得的证据以及***公司本案提交的域外公证书的效力认定是否正确。二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。三、一审判决对于**公司法律责任的认定是否正确。

关于争议焦点一。一审法院在（2019）浙01民初2392号案件审理过程中，根据当事人申请，采取诉讼保全措施，属于行使法定职权，程序并无不当，该院将证据保全笔录和保全到的实物作为本案的证据亦无不当。***公司一审中提交了第124／2019号域外公证书，内容包括陈伟英与×××＠ｓｉｎｏｃｏｌｅｄ.ｃｏｍ（ＬｕｃｙＨａｎ）就被诉侵权产品信息咨询、购买和收货过程中形成的往来邮件、产品及外包装照片等，***公司指控该公证书项下型号为ＳＴ-52-40Ｗ、ＳＴ-52-80Ｗ的两款产品实物为本案的被诉侵权产品。本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定，当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。上述公证书系西班牙加泰罗尼亚律师公证协会制作并经我国驻西班牙大使馆认证，符合形式合法性。其次，就公证书内容而言，往来邮件中卖方使用的公司英文名称、电话和传真号码、网址、邮箱、地、地址均与一审法院保全到的产品宣传册记载的**公司的相关信息相同件中涉及的被诉侵权产品型号、规格、图片、商标标识等与（2019）浙杭东证字第838号公证书记载的**公司网站中的相关信息、被诉侵权产品的报关单以及加盖**公司印章的形式发票内容能够相互印证。公证员虽未参与收货过程，但其确认申请人提供的包裹未有开启痕迹并对未打开状态进行拍照，之后打开包裹对包裹内内容进行拍照，且公证协会封存包裹时使用了圆形封条，一审庭审时仍保持完好。经当事人比对确认，被诉侵权产品实物与公证书中的产品照片一致，且与一审法院在**公司保全到的一款产品相同，被诉侵权产品包装箱中的产品宣传册也与该院保全到的宣传册完全相同。综上，第124／2019号公证书的内容能够与在案其他有效证据相互印证，其真实性和关联性可以确定，一审法院对其证据效力予以认定并无不当。

关于争议焦点二。被诉侵权产品与涉案专利产品均为路灯，属于相同种类产品。经比对，两者均由三部分组成，前部为灯头，整体为扁平矩形块，矩形块前端边角处为弧形，中间为光源，光源整体呈方形；中部呈类梯形，主体下方有弧状凸起；后部为一套筒连接在主体下部凹槽中，套筒延伸至主体外。两者的区别点在于：1.涉案专利灯头部分矩形较为狭长，被诉侵权产品矩形较为短宽；2.被诉侵权产品的套筒上有“8”字形的凸台并对称设置有两枚螺丝；3.被诉侵权产品灯壳背部交界处有一个矩形开关件；4.被诉侵权产品灯壳背部中心有圆台状凸起；5.被诉侵权产品侧面有拼接缝隙，左右侧弧度较为平缓；6.套筒与矩形灯壳的比例不同；7.较小的一款被诉侵权产品光源区域形状与涉案专利不同。本院认为，区别点1、7系由于不同功率灯头安装的光源数量不同导致，但被诉侵权产品的灯头和透光区域整体仍呈方形，与涉案专利的差异细微，对整体影响有限。区别点2、3、4是增加的设计特征，且在产品整体所占比例较小，区别点5、6均属于细微差别，以上区别点在使用中均属于不易被公众观察到的部分，在被诉侵权产品与涉案专利其他主要设计特征基本相同的情况下，尚不足以对产品整体视觉效果产生实质性影响。根据整体观察、综合判断的比对原则，被诉侵权设计与涉案专利整体视觉效果无实质性差异，两者构成近似外观设计。故一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围并无不当。

关于争议焦点三。**公司经营范围包括生产LED灯，其在阿里巴巴网站宣传具备生产能力、有生产线、产品可定制，一审法院结合另案证据保全情况，根据高度盖然性的证明标准，认定**公司实施了制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品的行为，判令其承担相应的法律责任均无不当。**公司上诉称被诉侵权产品是采购零部件后进行组装，其没有制造模具。本院认为，**公司在往来邮件中称有自己的压铸模具厂，在一审法院另案证据保全过程中也认可部分产品系自行开模制造，虽然**公司称被诉侵权产品系采购零部件后组装，但上述不同型号产品存在较多相同的零部件，**公司未能提交证据证明被诉侵权产品的零部件全部来自外部采购，不能排除部分系自行生产的情形，故一审法院判令**公司销毁库存侵权产品及制造模具并无不当。关于赔偿数额，由于***公司未提交证据证明其因侵权受到的损失或**公司的侵权获利，故一审法院适用法定赔偿符合法律规定。一审法院确定赔偿数额时综合考虑涉案专利的类型，**公司侵权行为性质、生产规模，被诉侵权产品价格、销售范围，***公司支出了维权费用等因素，酌定200000元的赔偿数额，属于该院自由裁量范围，亦无明显不当。

综上，**公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4300元，由深圳市**照明科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭剑霞

审判员　　陈　为

审判员　　李　臻

二〇二〇年十一月十九日

书记员　　卓　尔