浙江元和装饰股份有限公司、浙江球冠特种线缆有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终3672号

上诉人（原审原告）：浙江元和装饰股份有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区世纪大道北段333号015幢21楼。

法定代表人：章建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王国丞，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：楼红磊，浙江和义观达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁波球冠电缆股份有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区小港街道姚墅。

法定代表人：陈永明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林小云，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁杰，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。

上诉人浙江元和装饰股份有限公司（以下简称元和公司）与上诉人宁波球冠电缆股份有限公司（以下简称球冠公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2021）浙0206民初7520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。二审审理中，双方当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。

元和公司上诉请求：撤销原判，改判。1．球冠公司支付工程款及履约保证金1497092元，及逾期付款利息（以1497092元为基数，自起诉之日计算至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2022年7月25日的利息为114211.49元）；2．球冠公司支付违约金636000元；3．本案一、二审诉讼费、保全费由球冠公司负担。事实和理由：一、一审关于工程造价总量认定错误。鉴定在合同内未施工项目扣除了2#二层六厅1149.22平方米的企口木地板及防火涂料，三楼扣除44.07平方米企口木硬木长条地板及防火涂料，这些项目不应扣除。本案是总价包干合同，该区域没有明确的地毯核减，也没有设计变更，元和公司按图施工，工程量不应扣减，此项差额为194055元。二、一审罚没元和公司5％的质量保证金不当。卫生洁具未按图纸施工及主材更换已在结算书中一并扣除，即2#、3#给排水工程的主材更换部分，2#扣除53877.69元，3#扣除16184.73元及电线材料差价10412.78元。球冠公司认可并已接受上述工程，其现场代表认可，球冠公司在一审中也表示在施工过程中就已知情，其使用了十余年从未提出异议。即使存在质量问题，也可要求更换或维修，而不应罚没质量保证金。合同已约定了15％的履约保证金，还扣除了5％作为保修费用，元和公司实际只收到80％的工程款，球冠公司仍拖欠工程款和保证金长达十余年，不应再扣罚5％的质量保证金。即使元和公司违反合同约定需罚没质量保证金，因上述情形涉及金额只有8万元，工程款中已扣除，现在更换也只需1万多，罚没5％的质量保证金265000元远超其损失。三、合同约定逾期付款需承担合同价12％的违约金636000元，违约金并未过分高于元和公司的损失，一审调整为支持合同价的5％，其中还包含了逾期付款利息，明显不公平。逾期利息应以1497092元为基数，自工程投入使用之日至判决之日止按贷款市场报价利率计算，截至2022年7月14日已有865102元。

球冠公司提出上诉暨答辩称：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由元和公司承担。事实与理由：一、涉案工程为一次性包干价530万元，不应启动司法鉴定程序，新增厨房外工程系合同外工程，不应在本案中一并审理。根据相关司法解释，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应按合同约定的包干总价结算工程款，对于因设计变更原因导致工程款发生增减变化的，可以区分合同约定部分和设计变更部分工程时，不应对整个工程造价进行鉴定。一审委托鉴定机构鉴定室内装修工程的增加、变更及减少部分造价，违反法律规定，鉴定机构系对工程总造价进行鉴定，并非仅对增减变更部分进行鉴定，鉴定内容与委托内容不符。二、截至2012年1月19日，球冠公司共支付5035000元。一审认定2012年底交付使用近十年，应视为验收合格，付款条件已成就，而元和公司在起诉前从未主张过工程款，本案诉讼时效已超过。三、球冠公司有权罚没15％的履约保证金，履约保证金是为保证元和公司依约履行合同义务，但其存在工期延误、未按图纸施工、私自更换材料等情形。关于2％的工期履约保证金，球冠公司在一审中提供了元和公司2011年4月26日出具的函，其自认未在规定期限内完工，同意在应付进度款的基础上支付80％的款项，一审法院未采纳该证据，而以2011年8月双方仍在对用材及单价进行变更为由，认为应返还工期履约保证金不当。12％的质量履约保证金，元和公司私自更换材料，导致严重消防安全隐患，一审只罚没5％的质量履约保证金不当。四、球冠公司已付包干总价95％的工程款，不存逾期付款。双方对工程价款存在争议，欠付的工程款并不明确，不应承担逾期付款责任。

元和公司辩称，元和公司申请的是对增加工程量的鉴定，球冠公司主张工程量有减少，鉴定针对的是增、减工程量，一审鉴定是合法的。增建厨房是在整个工程中的，不应另案处理。元和公司起诉时双方尚未完成结算，董水国在一审法院对其所作笔录中曾认可2013年元和公司就已提交了结算报告，其认为缺乏资料故拖延结算。球冠公司无权罚没履约保证金，元和公司从球冠公司指定供应商处购买主材，部分买了非阻燃电线，球冠公司对此明知，其已扣除了差价，未要求元和公司更换，还投入使用多年；2011年8月球冠公司仍在要求更换材料、工艺，延误工期并非元和公司的原因。元和公司出具的函也未说明延误工期的责任承担，只是为配合对方财务出账。涉案工程2012年就投入使用，球冠公司拖延结算，一审仅支持包干价5％的违约金，远低于元和公司的贷款利息损失。

元和公司向一审法院起诉请求：1．球冠公司立即向元和公司支付装修工程款1877472元及以该款为基数自2020年8月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的逾期付款利息；2．确认元和公司享有建设工程优先受偿权，并确认元和公司在球冠公司拖欠的1877472元工程款范围内对球冠公司建设的500KV项目2#食堂（配件车间）、3#小楼（试验车间）室内装修工程的折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；3．球冠公司向元和公司支付违约金734097元；4．本案诉讼费由球冠公司承担。

一审法院认定事实：2010年7月，元和公司（乙方，承包人）与浙江球冠特种线缆有限公司（甲方，发包人，以下简称浙江球冠公司，于2021年12月17日因被宁波球冠公司合并而注销登记）就浙江球冠公司2#食堂（配电车间）、3#小楼（试验车间）室内装修工程签订编号201006081《建设工程施工合同（装修、装饰工程）》一份，约定乙方按甲方提供的设计并经甲方确认的工程施工图纸内容（包括本合同、招标文件、相关图纸中规定的施工内容）进行施工，履行保修服务承诺及合同约定的其他工作，施工范围为2#食堂（配电车间）、3#小楼（试验车间）室内装修、装饰施工及协助配合原土建施工单位的收尾工作、配合消防、空调等其他施工单位的施工，合同总价为5300000元，合同价款为一次性包干价，合同价款不因市场因素而调整，因甲方、设计原因引起的工程变更，需经甲方认可才可施工，同时按实增加或减少合同价款，增加或减少的工程量需由甲方董事长书面确认后有效；总工期为180日历天（开工时间-以甲方与消防、空调施工签订合同后开出的开工报告为准），乙方必须按照本合同约定的竣工日期竣工，因乙方原因不能按照本合同约定的日期竣工的，乙方承担违约责任，因甲方原因而造成工期延期的，乙方凭甲方同意的联系单顺延；工程质量以合同、甲方的施工图纸、设计变更和中华人民共和国《建设工程质量管理条例》、建筑装饰装修工程验收规范、《室内空气质量标准》等执行，工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程未按期竣工验收或竣工验收未通过的，在保证安全的前提下允许甲方全部或部分使用；工程采用一次性包干价（除发包方同意的工程变更外），本工程乙方不得擅自变更，施工期间实际变更在合同范围内的工程量凭联系单以实际工程量按实结算，合同外工程量按现行市场实际定价或另签补充合同，合同签订后10个工作日内，乙方向甲方提交合同总价款的15％为履约保证金（其中12％为质量履约保证金，3％为工期履约保证金），甲方在收到乙方履约保证金后10个工作日内支付乙方合同总价款的15％为预付款，预付款在支付工程进度款中不扣除；本工程按月结算，在收到承包人的月已完成实际工程量（需经发包方、承包方核实）报告后10个工作日内支付80％的月工程进度款，待工程竣工验收合格、竣工资料提交、工程结算完毕后30个工作日内，支付到总结算价款的95％，余下5％作为保修费用，待工程竣工验收合格之日起十八个月后无质量问题的15个工作日内支付余下的保修费用；所用施工材料无论是否经甲方认可，均不免除乙方因材料原因不符合合同要求而所承担的违约责任，经甲方董事长确认除外，乙方需要使用代用材料时，应经甲方董事长认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式确定；甲方派驻本工程的项目管理人员为董水国，职务为项目负责人，乙方项目经理为周向忠；乙方所购原材料不符合本合同、图纸及国家的有关标准的，一经发现有用在本工程的，则罚没合同总价的12％质量履约保证金给甲方，乙方施工中的工期未达到合同要求的，7天内免于承担违约责任，超过7天的承担合同总价的3％进度履约保证金给甲方；甲方不按合同约定支付工程款（进度款），甲方承担合同总价的12％违约金，施工工期相应顺延等。浙江球冠公司的法定代表人陈永明及委托代理人董水国在合同落款处签字。2010年7月30日，浙江球冠公司向元和公司转账支付室内装修工程款795000元，后分别于2010年12月14日、2011年1月30日、2011年5月17日、2012年1月19日各支付室内装修款1060000元、1070000元、424000元、1686000元。施工期间，双方对案涉工程量进行了部分变更，元和公司出具并经球冠公司项目管理人董水国签字确认的工程联系单显示至2011年8月，双方仍在对案涉工程用材及单价等进行变更，球冠公司在鉴定笔录及庭审中对有“董水国”签字的材料予以认可。经元和公司申请，一审法院委托万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）对案涉室内装修工程的增加、变更以及减少部分造价进行司法鉴定。2021年11月18日，万邦公司出具（2021）浙0206法委鉴字第85号工程造价鉴定意见书，认为本工程无争议部分鉴定造价为5609358元（包含水电费6051元）；争议部分造价为-59493元（包含水电费777元），另鉴定意见书争议造价部分显示案涉电气工程存在主材更换（未按设计施工图纸装设阻燃电线），给排水工程中卫生洁具未按图施工的情形，施工过程中双方新增2#楼厨房部分工程292218（下浮4.882％后金额）。

另查明，陈永明为原浙江球冠公司执行董事及宁波球冠公司董事长，董水国为原浙江球冠公司监事及宁波球冠公司董事。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。元和公司、球冠公司签订的《建设工程施工合同（装修、装饰工程）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现元和公司已完成施工，虽未进行竣工验收，但基于球冠公司确认案涉装修工程已于2012年底交付使用近十年，应视为已验收合格付款条件即已成就，球冠公司应当按照合同约定支付剩余工程款（质保费用）。根据鉴定意见书，案涉工程无争议部分（包含新增厨房部分）造价为5609358元（含水电费6051元），基于元和公司未提供证据证明上述水电费实际由其支付，结合案涉装修工程位于球冠公司厂区，故一审法院认定上述水电费由球冠公司实际支付，应在无争议造价中予以扣除，2#新增厨房部分虽未体现在案涉合同中，但鉴于厨房处于案涉工程2#楼食堂位置且与案涉装修工程同步施工，为避免诉累，故在本案中一并处理；对于争议部分造价，虽有未经业主方签字确认的合同外新增工程量，但基于上述施工并未超出装修工程的合理施工范围，故对争议部分（含减少、增加、变更）工程量一审法院亦予以确认，综上，一审法院认定本案装修工程总量为5543037元（含新增厨房），扣除球冠公司已支付的5035000元，尚应支付508037元（含质保费用）。对于元和公司主张球冠公司已付款中已包含了履约保证金，因球冠公司的末次付款时间为2012年1月（当时案涉工程实际并未交付），球冠公司在当时已将履约保证金退还不符合常理，故球冠公司已支付的5035000元款项应为装修工程款。

对于履约保证金应否退还，一审法院认为，案涉合同明确约定“元和公司所购原材料不符合本合同、图纸及国家的有关标准的，一经发现有用在本工程的，则罚没合同总价的12％质量履约保证金”，本案中元和公司存在卫生洁具未按图纸施工及主材更换（阻燃电线更换为普通电线）的情形，但考虑到球冠公司使用案涉工程已较长时间且未提供证据证明其在施工或使用案涉工程期间对材料更换提出质疑，且材料更换所涉造价在总工程量中占比较少，而质量履约保证金占合同包干价比例较高等因素，一审法院酌定罚没合同包干价的5％的质量履约保证金，超出部分球冠公司应予返还；对于工期履约保证金，元和公司虽未在合同约定工期内完工，但从球冠公司项目经理董水国签字确认的工程联系单看至2011年8月双方仍在对案涉工程用材及单价等进行变更，故不应将工期延误简单归结于球冠公司，相应工期履约保证金亦应予以返还，综上，球冠公司应返还元和公司履约保证金合计530000元【5300000元＊（15％-5％）】。综上，球冠公司应支付元和公司工程款（含质保费用）508037元并返还履约保证金530000元，以上合计1038037元，因球冠公司系案涉装饰装修建筑物所有权人，故元和公司作为承包人请求上述装饰装修工程价款就该装饰装修工程即球冠公司500KV项目2#食堂（配件车间）、3#小楼（试验车间）室内装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，一审法院应予支持。对于球冠公司主张上述款项均已过诉讼时效的辩称，一审法院认为，因双方对于案涉工程价款及元和公司提交结算资料的时间始终存在争议，故不应以工程交付时长推定诉讼时效已届满，对球冠公司的上述时效抗辩，一审法院不予支持。

对于逾期付款违约金及逾期付款利息损失，元和公司主张按合同约定以合同总价12％计算违约金并自首次起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息损失，一审法院结合球冠公司实际使用案涉工程的时间及逾期付款金额等，调整逾期付款违约金（含逾期付款利息损失）为合同包干价的5％即265000元，对超出部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第四百六十五条、第五百零九条、五百七十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定的规定，判决：一、球冠公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付元和公司装修工程款（含质保费用）508037元并退还履约保证金530000元，以上合计1038037元；二、元和公司在上述工程款项1038037元范围内对其施工的球冠公司500KV项目2#食堂（配电车间）、3#小楼（试验车间）室内装修工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、球冠公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付元和公司逾期付款违约金265000元；四、驳回元和公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费27693元，由元和公司负担13876元，球冠公司负担13817元；鉴定费56300元，由元和公司负担28209元，球冠公司负担28091元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，双方当事人之间签订的施工合同合法有效，双方均应依约履行。合同约定了一次性包干价为530万元，也约定了因甲方、设计原因引起的工程变更，经甲方认可才可施工，同时按实增加或减少合同价款……；施工期间实际变更合同范围内的工程量，凭联系单以实际工程量按实结算，合同外工程量按现行市场实际定价或另签补充合同。案涉装修工程虽未经竣工验收，但已于2012年底交付使用多年，元和公司有权要求球冠公司参照合同约定支付装修工程款。因双方对工程量变更部分的造价有异议，一审法院就此委托鉴定机构进行鉴定并无不当。元和公司主张工程量减少部分不应扣除，本院不予支持。

关于履约保证金，施工合同约定如元和公司所购材料不符合合同、图纸或国家有关标准，一经发现用在本工程，则罚没合同总价12％的质量履约保证金。元和公司虽然存在未按图纸施工的情形，但考虑到工程已交付使用多年，球冠公司也未证明在施工时或使用中曾提出异议，而这部分材料问题在总工程量中占比较小，一审法院酌情扣减合同总价5％的质量履约保证金，并无明显不当。球冠公司要求扣除合同总价12％的质量履约保证金，本院不予支持。

关于逾期付款违约金和利息损失，合同约定球冠公司不按合同约定支付工程款，则承担合同总价12％的违约金。违约金及利息损失的确定应以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则确定。球冠公司逾期付款，元和公司的损失主要是利息损失，一审综合双方合同履行情况、损失大小等因素，酌情确定按合同总价的5％计算逾期付款违约金及利息损失，亦无明显不当。元和公司要求按合同总价的12％计算逾期付款违约金，并支付工程欠款利息，球冠公司主张不应承担逾期付款责任，本院均不予支持。关于工期延误问题，球冠公司认可涉案装修工程于2012年底交付使用，一审法院根据球冠公司项目负责人董水国签字认可的工程联系单等证据，认定工期延误责任不应由元和公司承担，亦无明显不当。

关于诉讼时效，虽然2012年底案涉工程就已交付使用，但双方对工程价款及提交结算资料的时间一直存在争议，而董水国曾在一审法院2020年11月11日对其所作询问笔录中，认可2013年前后元和公司曾提交过结算报告，但其认为竣工验收结算资料并不完整，元和公司未补充完整。元和公司则主张每年都找董水国要求结算，但其一直拖延。因双方至今未就结算事项达成一致，球冠公司主张本案已过诉讼时效，依据不足，本院不予采纳。

综上，元和公司与球冠公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29769.66元，由浙江元和装饰股份有限公司负担13242.66元，宁波球冠电缆股份有限公司负担16527元。

本判决为终审判决。

审判长张华

审判员俞灵波

审判员夏武余

二○二二年十一月二十八日

代书记员李婷