秦皇岛三农现代化机械设备有限公司与秦皇岛市顺明钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河北省秦皇岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀03民再86号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：秦皇岛三农现代化机械设备有限公司。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：张竹，总经理。

委托诉讼代理人：张天晓，河北海立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵永刚，河北海立律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：秦皇岛市顺明钢结构有限公司。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：李金东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：晁於仲，河北君德风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘庆余，河北君德风律师事务所律师。

原审第三人：邢辉，男，1972年11月11日出生，汉族，无业，现住秦皇岛市。

原审第三人：彭某，男，1963年11月18日出生，汉族，无业，现住秦皇岛市。

秦皇岛三农现代化机械设备有限公司（以下简称三农公司）与秦皇岛市顺明钢结构有限公司（以下简称顺明公司）、原审第三人邢辉、彭某建设工程施工合同纠纷一案，秦皇岛经济技术开发区人民法院于2016年7月31日作出（2014）秦开民初字第553号民事判决。三农公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日作出（2016）冀03民终3258号民事判决，已经发生法律效力。三农公司不服，向河北省高级人民法院提出再审申请。河北省高级人民法院于2017年7月24日作出（2017）冀民申3379号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。三农公司法定代表人张竹及其委托诉讼代理人张天晓、赵永刚，顺明公司法定代表人李金东及其委托诉讼代理人刘庆余，邢辉，彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三农公司申请再审称，请求撤销秦皇岛市中级人民法院（2016）冀03民终3258号民事判决，对本案进行再审。主要理由：一、一审、二审认定事实错误，原审判定增项费用由三农公司承担，事实错误。顺明公司在施工中未向监理部门提交增项的洽商申请，也未经三农公司审核同意，故其施工”增项”属恶意行为，不应得到支持，增项所产生的588783元工程款不应由三农公司承担。二、一审、二审认定的基本事实缺乏证据证明。1、《监理合同补充协议》，能证明监理合同的期限为2011年6月30日，顺明公司在一审提交的由监理人签字的工程洽商记录的时间超出了2011年6月30日，不是正当的监理行为，也未得到监理公司的授权，不具有证明力。2、证人彭某证言，彭某作为诉争工程土建部分的项目负责人，其没有在相关验收记录上签字，是实际施工人伪造施工记录和验收记录。3、原审鉴定依据存在错误。4、鉴定机构的鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据。5、原审判决中认定的已完工的工程价款与鉴定意见不符。6、增项部分工程款不能认定。7、秦皇岛工建工程咨询有限公司在工程施工结束后对顺明公司未完工程已作出鉴定。

顺明公司向一审法院起诉请求：请求依法判令三农公司支付所欠顺明公司工程款及质保金共计2659520.82元及利息，同时负担本案的诉讼费用。

原一审法院认定事实：2011年11月9日，顺明公司、三农公司签订了一份协议书，约定由顺明公司实际承包建设三农公司的1#、2#车间厂房及车间办公楼工程，其中第五条明确钢结构部分的工程固定价款为5800000元，2010年11月22日双方签订了一份正式的工程承包合同，确定工程价款为固定价9800000元，协议还对工程的范围及工程款的支付等事项进行了约定，合同签订后顺明公司组织人员进场施工，在施工过程中产生了增减项部分，顺明公司完成了钢结构部分的施工，将土建部分交由邢辉施工，后顺明公司在未完成与三农公司所签合同中明确的全部施工项目的情况下中途撤场，三农公司与顺明公司多次协商未果，另行委托彭某完成了剩余工程。后顺明公司认为三农公司未按照合同约定足额支付工程款，现共欠顺明公司工程款及质保金共计2659520.82元未付，故提起诉讼，请求人民法院依法判令三农公司支付所欠顺明公司工程款及质保金共计2659520.82元及利息，同时负担本案的诉讼费用。

另查明，在本案诉讼过程中，经双方当事人申请，原一审法院依法委托秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司对涉案工程及本案当事人所完成的工程量及工程价款进行了司法鉴定，该鉴定机构作出的鉴定结论为：顺明公司施工的钢结构工程增项部分价款为530778元、邢辉实际施工的土建工程增项部分价款为46065元、邢辉实际施工的土建工程价款为2726236元、邢辉未施工的土建工程价款为2002155元、彭某实际施工部分的价款为1308643元、三农公司垫付的材料款金额为621246.28元、室内消防部分的价款134965元、室外部分消防的价款11949元。顺明公司、三农公司为此鉴定各自支付了鉴定费30000元。

原一审法院判决认为，本案中顺明公司并无建设工程施工资质，虽然其以河北省第三建筑工程有限公司的名义与三农公司签订了施工合同，并作为实际施工人进行了施工，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应当认定为无效，同时根据该司法解释第二条的规定，双方应当按照合同约定对顺明公司已竣工工程的工程款进行结算。本案中双方签订的合同预定的工程价款为固定价9800000元，其中钢结构部分的固定工程价款为5800000元，顺明公司已实际完成了钢结构部分的施工，部分土建工程已经由邢辉施工完成，剩余未完成的部分由三农公司委托彭某施工完成。根据鉴定机构所作鉴定报告证实邢辉完成的土建部分造价为3207336元（按合同约定，增、减项部分需下浮0.85，邢辉施工的该部分工程不属于增减项，不应下浮），在此基础上加上顺明公司合同项下已完成钢结构部分的工程价款5800000元、钢结构增项530778元、邢辉以顺明公司名义施工的土建增项部分46065元、室内消防部分价款134965元、室外消防部分11949元，再扣除三农公司所垫付的材料款621246.28元，顺明公司应当获得的已完工工程部分的价款总额为9109846.72元，本案中三农公司已经实际向顺明公司支付了7040000元，因此三农公司应当支付的剩余工程价款为2069846.72元，对顺明公司要求三农公司支付所欠工程价款的诉请予以部分支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程款的给付时间以实际交付时间为准，未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，三农公司在另案中诉称将2#厂房及办公楼于2013年4月8日出租给中国人民武装警察部队交通第七支队使用，原审法院确定将该时间作为工程竣工之日，三农公司应当自该日的次日（2013年4月9日）起承担逾期给付工程款的利息，顺明公司主张按照中国人民银行同期贷款利息支付逾期付款利息，该主张不违反法律规定，予以支持。三农公司所提交的部分证据，其证明目的为顺明公司未能如期交付工程，三农公司的该主张不属于本案审理的范围，可另案起诉主张权利。至于三农公司先期到建设行政部门缴纳的农民工工资保证金，可通过相关途径办理返还手续，不能视为已向顺明公司支付的工程款，对三农公司的相关抗辩不予采信。按照第三人邢辉的陈述和顺明公司提交的相关证据，可以证实邢辉实际是以顺明公司的名义进行的土建施工，因此工程款应当以顺明公司的名义与三农公司进行结算，不再单独核算；另顺明公司提交的证据不能证明第三人彭某实际施工的部分与其存在关联性，故第三人彭某施工部分的工程款结算问题与本案无关，应当另案解决。遂判决，（一）顺明公司与三农公司所签建设工程施工合同纠纷无效；（二）三农公司给付所欠顺明公司建设工程施工款2069846.72元，并自2013年4月9日起至判决确定的欠款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利息支付逾期付款利息。前述款项于判决生效后十日内全部付清；（三）驳回顺明公司的其他诉讼请求。

三农公司上诉请求：1.请求撤销原审法院（2014)秦开民初字第553号民事判决，依法发回重审或改判；2.由顺明公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，以致作出错误判决。1、原审判决认定：”本案中双方签订的合同预定的工程款为固定价980万元，其中钢结构部分的固定工程款为580万元”系认定事实错误。事实是双方签订的临时协议书虽然约定钢结构部分价款为580万元，但签订该协议是因为临近冬季为尽快施工，先订立本协议，待正式施工合同签订以正式合同约定的内容为准。2010年11月8日双方签订了正式的《建设工程施工合同》，同日顺明公司又以河北省第三建筑工程有限公司名义与上诉人签订《建设工程施工合同》并备案。该两份正式合同均未约定钢结构固定价款为580万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：”当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。结合本案，建设工程施工合同有关工程款事项应属于合同的实质性内容，且本案中关于工程款的约定前后协议不一致，所以依据上述法律规定应当以备案的合同作为结算工程价款的根据，也就是说”以工程的总价款金额为980万元作为结算根据”。而”钢结构部分的固定工程款为580万元，土建部分固定工程价款为400万元”未在备案的合同中约定，因此不能作为工程价款结算的根据。那么，很显然原审法院认定本案工程钢结构部分固定价款为580万元，土建部分固定价款400万元系认定事实错误。2、原审法院判决”三农公司与顺明公司签订的建设工程施工合同无效”己经超出其审理范围。顺明公司在原审中提出的诉讼请求为”三农公司支付所欠原告工程款及质保金共计2659520.82元及利息”并未提出确认合同效力的诉求。根据诉讼法审判”不告不理”的原则，即法院审判的范围应与顺明公司起诉的范围相一致，法院不得对顺明公司未提出诉讼请求的事项进行审判的要求，一审法院对顺明公司未提出的诉求进行审理，并作出判决明显超出了其审理范围，违反了不告不理的审判原则。而且，就算建设工程施工合同无效，造成无效结果，双方都存在过错，按照《合同法》第五十八之规定，双方应当各自承担相应责任，但是原审却未对责任承担作出判决。3、一审法院在三农公司与顺明公司对工程造价鉴定报告均有异议的情况，仍然认定此作为判决依据是错误的。一审法院在判决中既然己经认定工程总价款为980万元，且为一次性包死。那么应该对顺明公司未做的工程量及工程价款做鉴定。工程总价款减去未作工程的价款既是应该支付的工程款。而一审法院却委托秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司对涉案工程及所完成的工程量及工程价款进行司法鉴定。既然一次性包死且合同总价固定，又何须鉴定完成的工程量，顺明公司所做的工程都应当包含在所签订的合同中了。且该份鉴定报告中涉及的多项”增项部分”其实本就是施工图纸上原有项目，并不是鉴定报告所指的”增项”。也因此三农公司申请原审法院重新鉴定，却未与受理，也未说明理由。4、原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定结算工程款，是适用法律错误。该解释第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然三农公司与顺明公司签订的建设施工合同无效，但是顺明公司并没有将三农公司所发包的工程完成，更加没有经过竣工验收，谈合格更是无从谈起。因此，本案的工程款结算并不能适用该解释。补充内容：原审法院判决”三农公司给付顺明公司工程款2069846.72元，并自2013年4月9日起至欠款付清之日止的利息”错误。1、本案工程为一次性包死，固定承包总价980万元。那么顺明公司应得的工程款数额应是总承包价980万元基础上，加上其增项部分，减去其未施工部分及减项部分和三农公司垫付的材料款。根据原审司法鉴定机构出具的鉴定结果即是980万+530778元（钢结构增项）+134965元（室内消防）+11949元（室外消防）+46065元（土建增项）-2002155元（未施工部分）-621246.28元（三农公司垫付的材料款）=7900355.72元。2、退一步讲，即便按照原审法院认定的事实，也就是按照钢结构580万元，土建部分400万元单独核算，原审判决结果也明显错误。单独核算顺明公司应得工程款数额是钢结构部分工程款：580万元+530778元（钢结构增项）+134965元（室内消防）+11949元（室外消防）=6477692元；土建部分工程款：400万元+46065元（土建增项）-2002155元（土建未施工部分）-621246.28元（上诉人垫付的材料款）=1422663.72元；共计7900355.72元。3、双方签订的《建设工程施工合同》有明确约定，即整体验收合格承包人资料齐全十日内付200万元，保证金50万元待验收合格之日起一年后十日内支付。本案涉及工程至今未通过验收，且顺明公司至今未向三农公司提交相关资料。所以，即便三农公司拖欠其工程款，也不应支付相应利息。

顺明公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

邢辉未陈述。

彭某未陈述。

二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，顺明公司、三农公司签订协议书时间为2010年11月9日。原审判决认定该协议签订时间2011年11月9日有误，本院予以更正。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院原二审判决认为，第一，关于案涉合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中顺明公司无建设工程施工资质，其虽然作为实际施工人进行了施工，但依据上述规定双方签订的案涉建设工程施工合同应属无效合同。关于三农公司诉称原审判决认定三农公司与顺明公司签订的建设工程施工合同无效系超出本案审理范围的主张。本院认为，确认合同效力问题是人民法院审理合同纠纷案件的前提性内容。人民法院审理合同纠纷案件理应对合同效力进行认定，故三农公司该主张于理法无据，本院不予支持。第二，关于案涉工程价款的问题。本院认为，本案中根据当事人陈述及举证、质证情况看，能够确认双方签订的合同预定的工程价款为固定价9800000元，其中钢结构部分的固定工程价款为5800000元，顺明公司已实际完成了钢结构部分的施工，部分土建工程已经由邢辉施工完成，剩余未完成的部分由三农公司委托彭某施工完成。一审期间经双方当事人申请，原审法院依法委托秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司对涉案工程及本案当事人所完成的工程量及工程价款进行了司法鉴定，根据鉴定机构所作鉴定报告证实邢辉完成的土建部分造价为3207336元（按合同约定，增、减项部分需下浮0.85，邢辉施工的该部分工程不属于增减项，不应下浮），钢结构增项530778元，邢辉以顺明公司名义施工的土建增项部分46065元，室内消防部分价款134965元，室外消防部分11949元，三农公司所垫付的材料款621246.28元的事实。在此基础上加上顺明公司合同项下已完成钢结构部分的工程价款5800000元，顺明公司应当获得的已完工工程部分的价款总额为9109846.72元（3207336元+530778元+46065元+134965元+11949元-621246.28元+5800000元=9109846.72元），本案中三农公司已经实际向顺明公司支付了7040000元，故三农公司应当支付的剩余工程价款为2069846.72元。第三，本案是否验收及三农公司是否应当支付相关利息的问题。本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三农公司在另案中诉称将2#厂房及办公楼于2013年4月8日出租给中国人民武装警察部队交通第七支队使用，二审期间三农公司亦明确表示对案涉工程正在使用，故原审判决确定将2013年4月8日作为工程竣工之日，三农公司应当自次日即2013年4月9日起承担逾期给付工程款的利息，判决三农公司按照中国人民银行同期贷款利息支付逾期付款利息，该判决并无不当，故三农公司关于案涉工程未验收其不应支付相关利息的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，三农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27980元，由秦皇岛三农现代化机械设备有限公司负担。

本院再审庭审过程中，三农公司向本院提交下列证据：

证据一，正源公司出具的建设工程估算书，证明该机构是依据洽商记录所作出的钢结构增项的鉴定，原审中洽商记录没有申请人的签字确认，说明鉴定结论依据不足。

证据二，秦皇岛工建工程咨询有限公司出具的报告书。证明内容：双方共同委托该鉴定机构并且由顺明公司提交鉴定所依据的主要施工材料。该鉴定机构鉴定结论为工程总价9800000元，变更减少2298750元，实际工程价7501250元。

顺明公司质证意见为，对证据一的真实性、合法性均有异议。没有看到原件，不知道是否一致。本案正是因为三农公司不签洽商记录，才导致顺明公司中止施工，鉴定机构根据实际勘查的结果做出相应的鉴定，是有事实法律依据的；对于证据二，真实性、合法性、关联性均有异议。顺明公司并没有和三农公司共同选定由工建公司进行鉴定。鉴定机构的选择是三农公司私自委托的，委托手续不合法，该结论不能作为裁判依据，而且这个报告书也是复印件，无法确认真实性。

邢辉、彭某未发表质证意见。

对三农公司提交的证据，因是复印件，且顺明公司对该证据真实性、合法性不予认可，本院不予采信。

顺明公司提交了《秦皇岛三农现代化机械设备有限公司工程结算审后问题表》，说明该公司聘请专门机构对邢辉施工的土建部分的造价做了复核。发现鉴定造价少了467600元，顺明公司申请正源公司复核纠正，或者请法院做补充鉴定。

三农公司质证意见为，一、该证据不具有真实性，没有相关单位的签字盖章；二、鉴定内容与本案审理不具有关联性，顺明公司是在提新的诉讼请求，本案不应该涉及。

邢辉、彭某未发表质证意见。

对顺明公司提交的证据，因没有相关单位盖章，不能说明其来源，且三农公司认为该证据与本案不具有关联性，故本院不予采信。

本院再审查明的事实与原审判决认定事实一致。

本院再审认为，根据原审中三农公司、顺明公司分别提交的鉴定申请以及各自缴纳三万元鉴定费用的情况，本院对秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司依双方申请接受法院委托对涉案工程及所完成的工程量及工程价款进行司法鉴定的合法性予以确认。依据三农公司鉴定申请中”对秦皇岛市顺明钢结构有限公司施工部分涉及增减项数额进行鉴定”的主张，以及2014年10月13日原一审法院第一次庭审笔录中记载的三农公司回答法庭提问时实际施工的过程中”以变更后为准”的表述，以及2016年5月4日第二次庭审笔录记载的三农公司法庭辩论阶段补充意见所作的”本案对于原告施工部分涉及工程款的计算，应在总报价980万元的基础上减去减项部分，加上增项部分”的表述，可以认定涉案工程存在增（减）项。原审法院依据鉴定结论对涉案工程量及工程价款进行计算最终确定三农公司应支付的工程款数额并无不当。对三农公司再审提出的涉案工程不存在增项、鉴定机构的鉴定程序违法、鉴定依据存在错误的主张本院不予支持。综上，三农公司申请再审的理由理据不足，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持本院（2016）冀03民终3258号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　史林波

审判员　　崔冠军

审判员　　戴臻喜

二〇一七年十二月二十五日

书记员　　甘　甜