秦皇岛三农现代化机械设备有限公司、秦皇岛市顺明钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）冀民申3379号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：秦皇岛三农现代化机械设备有限公司，住所地秦皇岛经济技术开发区渤海道6号。

法定代表人：张竹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐国瑞，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：秦皇岛市顺明钢结构有限公司，住所地秦皇岛市海港区西港镇下庄村。

法定代表人：李金东，该公司总经理。

原审第三人：邢辉，男，1972年11月生，汉族，住秦皇岛市海港区。

原审第三人：彭海龙，男，1963年11月生，汉族，住秦皇岛市海港区。

再审申请人秦皇岛三农现代化机械设备有限公司（以下简称三农公司）因与被申请人秦皇岛市顺明钢结构有限公司（以下简称顺明公司）、原审第三人邢辉、彭海龙建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇岛市中级人法院（2016）冀03民终3258号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

三农公司申请再审称，请求撤销秦皇岛市中级人法院（2016）冀03民终3258号民事判决，对本案进行再审。具体事实和理由：一、一审、二审认定事实错误，原审判定增项费用由三农公司承担，事实错误。顺明公司在施工中未向监理部门提交增项的洽商申请，也未经三农公司审核同意，故其施工“增项”属恶意行为，不应得到支持，增项所产生的588783元工程款不应由三农公司承担。二、一审、二审认定的基本事实缺乏证据证明。1、《监理合同补充协议》，能证明监理合同的期限为2011年6月30日，顺明公司在一审提交的由监理人签字的工程洽商记录的时间超出了2011年6月30日，不是正当的监理行为，也未得到监理公司的授权，不具有证明力。2、证人彭海龙证言，彭海龙作为诉争工程土建部分的项目负责人，其没有在相关验收记录上签字，是实际施工人伪造施工记录和验收记录。3、原审鉴定依据存在错误。2010年11月8日建设工程施工合同约定“本合同工程造价依据施工图纸采取一次性包死，总价款为980万元”，本案应以此作为鉴定工程款的依据，而鉴定机构以08定额作为鉴定依据，鉴定后工程总价款达1150万元之多，明显超过双方980万元的合同约定，鉴定机构的鉴定意见违反了双方施工合同的约定，显属错误。4、鉴定机构的鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据。原审鉴定程序长达二年，鉴定机构在庭审过程中未就其延长鉴定期限予以合理说明，故鉴定程序不符合法律规定，鉴定意见不能作为定案依据。5、原审判决中认定的已完工的工程价款与鉴定意见不符。判决书中认定的已完工的土建部分的工程款为3207336元，但鉴定报告中所载明的数据为2726236元，本案既然已由法院委托鉴定机构进行鉴定，但判决结果却未援引鉴定意见，而是由法官自由裁量得出，该自由裁量的行为是错误的。6、增项部分工程款不能认定。本案中顺明公司举证证明工程存在增项部分的证据不能作为定案依据，因为增项应当有双方签字的洽商记录，但顺明公司提交的洽商记录均没有三农公司的签字，也没有监理单位的认可。另外，顺明公司在施工过程中，明知防风柱不在其施工范围内，其为多要工程款故意对防风柱进行了施工，从而增加了工程量，该增项系顺明公司恶意为之，明显超出三农公司正常需要，不应予以支持。7、秦皇岛工建工程咨询有限公司在工程施工结束后对顺明公司未完工程已作出鉴定。顺明公司施工结束后，工建咨询公司接受三农公司、顺明公司的委托，于2013年5月13日对全部未完成工程进行了决算，最终决算工程款为7501250元，该决算是在工程一结束就由三农公司、顺明公司共同委托的，结果更具真实性和客观性，双方应以此作为决算依据。一审法院无视该事实，对工程量进行了二次鉴定，增加了当事人的诉累。三、原判决适用法律错误。原审判令由三农公司承担鉴定费用没有依据。原审中，顺明公司提出鉴定申清，且是因顺明公司不服三农公司与顺明公司共同委托的鉴定机构所作出的结算结果而在诉讼中申请重新鉴定，依照“谁主张谁举证”的原则，申请鉴定是顺明公司的举证责任，鉴定费理应由举证责任人即顺明公司承担。原审判令三农公司承担鉴定费用于法无据。四、原审剥夺了三农公司的抗辩权利，遗漏了对主要事实的审理。本案三农公司作为发包方，在原审中多次举证证明顺明公司在施工过程中出现严重质量问题，将工程的标高降低了50公分。原审过程中三农公司的这一抗辩理由未得到审理，对该事实法院也没有组织查证。原审法院仅告知三农公司该抗辩理由属于反诉内容应另行起诉。二审法院仍未将质量问题作为审理焦点。但双方建设工程施工合同已明确约定有质保金条款，三农公司作为被告，主张工程存在质量问题要求将质保金从应付工程款中扣除，是其抗辩理由，不属于反诉的请求，法庭应当就是否扣除质保金进行审查。一审、二审法院均未就质保金是否扣除予以审理，属程序遗漏。

本院经审查认为，三农公司、顺明公司于2010年11月9日、11月22日分别签订施工协议，约定诉争工程承包方式为包工包料；合同价款依据施工图纸一次性包死，总价款980万元，其中土建400万元，钢结构580万元；工程技术或设计变更增减项部分执行2008年河北省建筑安装工程预算定额并按三类工程取费，造价按工程预算乘0.85系数计算，经发包人确认进行单独结算等。因顺明公司无建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定双方签订的施工协议无效。但顺明公司作为实际施工人对诉争工程进行了部分施工，诉争工程现已完工，三农公司、顺明公司应参照双方协议约定结算工程价款。对合同约定以固定价进行结算的未完工程，如一方当事人坚持主张按照合同约定结算已完工程价款，应按照合同约定处理。结算时，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款得出已完工程价款。原审法院委托秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司出具的诉争工程土建部分鉴定意见中，邢辉实际施工的土建工程依据图纸计算的估算结果为2726236元（已乘0.85系数）、邢辉未施工的土建工程依据图纸计算的估算结果为2002155元（已乘0.85系数），按照三农公司、顺明公司双方约定，对工程技术或设计变更增减项部分才乘0.85系数计算工程价款，故对图纸范围内的土建工程造价，在剔除该0.85系数后，鉴定意见明显超出三农公司、顺明公司约定的图纸范围内土建工程400万元总价包干的约定，秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司鉴定意见未能体现双方合同约定，应予纠正。

综上，原判决对已完工程价款的认定缺乏依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令秦皇岛市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　　吴　悦

审 判 员　　马艳辉

审 判 员　　吴晓慧

二〇一七年七月二十四日

法官助理　　李　俊

书 记 员　　孙胜超