某某、山东华企桥涵建筑工程有限公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终57号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月8日出生，汉族，住山东省阳谷县。

委托诉讼代理人：刘福国，山东鼎杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东华企桥涵建筑工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张榆，执行董事。

委托诉讼代理人：林相国，山东金特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十局集团青岛工程有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：赵吉友，执行董事。

委托诉讼代理人：胡朋力，男，该公司物资部长。

上诉人***因与被上诉人山东华企桥涵建筑工程有限公司（以下简称华企公司）、中铁十局集团青岛工程有限公司（以下简称中铁十局青岛公司）确认劳动关系纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由华企公司、中铁十局青岛公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、一审认定案外人刘某某为案涉工程的实际施工人明显错误。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对“实际施工人”的概念做了明确的说明，实际施工人为全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系的无工程施工资质的其他组织或自然人。华企公司如要证实案外人刘某某为案涉工程的实际施工人，除提交双方签订的《施工承包合同》外，更为重要的是要向法庭提交刘某某履行了发包人中铁十局青岛公司与承包人华企公司之间的全部合同义务的相关证据（包括但不限于施工资料、结算资料）。一审仅凭华企公司提交的一份其单方制作的《施工承包合同》就认定案外人刘某某为案涉工程的实际施工人，其认定明显缺乏事实和法律依据。二、一审认定***与刘某某存在雇佣关系明显错误。其一，案外人刘某某并非案涉工程的实际施工人。其二，华企公司向法庭提交的刘某某向***支付款项的银行交易记录并非完整的交易记录，该交易记录显示共70多页，华企公司仅提交了3页。该证据不符合法律规定的形式要件，法庭对此不应采信。***提交的《账户交易历史查询》附言中明确表示中铁十局青岛公司代发华企民工工资。这充分说明，华企公司为用人单位。故刘某某与***并不构成雇佣关系。一审认定依据明显不足。三、***提交的证据足以证实***与华企公司存在事实劳动关系。***向一审法庭提交了两份证据，包括***本人的《账户交易历史查询》和华企公司发放给***的印有“华企”标志的工作服。《账户交易历史查询》显示***的工资是由中铁十局青岛公司代华企公司发放，而不是代案外人刘某某发放。这充分表明用人单位为华企公司，同时也充分证明华企公司有工资数额的决定权和对员工的管理权。为证明***与华企公司之间存在劳动关系，中铁十局青岛公司在一审向法庭提交了《代发工资声明书》。华企公司承认《代发工资声明书》由其制作并提交中铁十局青岛公司，声明中明确说明***与华企公司存在劳动关系，***为华企的员工，也就是说，华企公司对与***存在劳动关系的事实已构成自认。上述事实充分证明，华企公司与***符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》确认存在劳动关系的标准，双方已构成事实劳动关系。从现行法律规定和司法判例来看，一审对本案事实的认定与现行的法律规定及审判主流观点和理念相背离。《保障农民工工资支付条例》第二十八条规定，施工总承包单位或者分包单位应当与所招用的农民工订立劳动合同，即从立法原意上来看，在工程建设领域中农民工提供的劳动是适用《劳动法》调整的，农民工与相关单位形成的是劳动关系，而不应认定为劳务关系。对于在建设工程领域实际施工人与农民工的关系，山东省高级人民法院在（2016）鲁民申636号判例中的观点是：因工程实际施工人一般是不具有建筑施工资质的自然人，不是劳动法规定的合法劳动用工主体，司法实践中一般认定实际施工人招用的人员与案涉工程施工中具有劳动用工主体资格的施工企业或单位形成劳动关系，这是在法无明文规定的情形下司法实务中的普遍做法。一审对事实的认定明显违背了上述规定及省高院判例中所阐述的主流观点。其对相关事实的认定明显错误。综上，华企公司想通过单方制作《施工承包合同》等不法行为将施工中产生的不利后果甩锅给案外人刘某某，从而达到规避法律责任的目的。一审根据其单方制作的《施工承包合同》等证据认定***与案外人之间存在雇佣关系，明显为事实认定错误，请求二审依法查清事实，支持***的上诉请求。

华企公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉请求。

中铁十局青岛公司辩称，同一审答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判决确认***与华企公司在2020年3月3日至2020年9月7日期间存在事实劳动关系；2.请求判令华企公司赔偿***未签书面劳动合同双倍工资差额79200元，中铁十局青岛公司对上述赔偿承担连带责任；3.诉讼费由华企公司、中铁十局青岛公司承担。***当庭变更诉讼请求1为请求判决确认***与华企公司在2020年3月9日至2020年9月7日期间存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：2020年3月9日，***经刘某某介绍到莱西市姜山镇李权庄建公路修下水道涵洞。2020年9月7日，***在工地现场工作时不慎左脚踩空致左脚扭伤，被工友送至莱西市人民医院医治。中铁十局青岛公司为涉案工程的总承包单位，华企公司为涉案工程的分包单位。2020年1月1日，华企公司与刘某某签订《施工承包合同》，约定：工程名称：龙江路。工程地点：莱西市姜山镇。工程内容：道路工程、排水工程、绿化工程。承包方式：一次性包死。工程期限：自2020年1月1日至2020年12月30日。华企公司在甲方处盖章，刘某某在乙方处签字。***提交的2020年5月26日至2021年3月21日账户交易历史查询明细显示了对方户名为中铁十局集团青岛工程有限公司莱西市姜山镇市政项目经理、附言为代发华企民工工资的转账记录。华企公司提交刘某某的中国银行交易流水明细清单显示，刘某某分别向***转款10000元、10000元、26900元，共计46900元。中铁十局青岛公司提交2020年9月30日向***出具的代发工资声明书，载明：本人***在此声明：本人与华企公司（劳务分包企业）订立了劳动合同，本人工资由该单位负责发放，与你单位无关；你单位为本人办理的支付属于代为华企公司（劳务分包企业）支付，不能因此说明你我双方存在劳动关系或者被理解为你单位今后负有当然支付的责任。今后如本人到项目部索要工资、闹事、阻工、上方等，一切后果均由本人承担，与项目部无关。本人在贵单位备案的银行卡保证独自保管，若将此卡转接给他人而造成经济损失由本人承担，任何纠纷与中铁十局青岛公司莱西市姜山市政项目经理部无关。***签名捺手印。2021年4月28日，***向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1、请求裁决确认申请人与被申请人华企公司在2020年3月3日至2020年9月7日存在事实劳动关系；2、裁决被申请人华企公司赔偿申请人未签书面劳动合同双倍工资差额79200元，被申请人中铁十局集团有限公司对上述赔偿承担连带责任。该委经审理后，于2021年4月30日做出济历下劳人仲案字﹝2021﹞第855号仲裁决定书，决定如下：对申请人***的仲裁请求，本委不予受理。***不服该决定书，在法定期限诉至一审法院。华企公司及中铁十局集团有限公司未提起诉讼。

一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录，考勤记录，其他劳动者的证言等相关凭证进行认定。***提交了对方户名为中铁十局青岛公司莱西市姜山镇市政项目经理、附言为代发华企民工工资的转账记录，***主张该转账记录与中铁十局青岛公司提交的***签字确认的代发工资声明书证明其与华企公司订立了劳动合同，华企公司抗辩***提交的银行流水账号实际是刘某某使用，目的是领取中铁十局青岛公司发放的工资，并提交了刘某某向***转账工资的银行流水以及《施工承包合同》予以抗辩。根据双方的证据以及结合双方在庭审中对案件事实所做陈述，中铁十局青岛公司作为总承包人、华企公司作为分包人、刘某某作为实际施工人，其之间系建筑工程施工合同法律关系。***作为农民工，受雇于刘某某到涉案工地提供劳务，工作安排和工资发放由刘某某管理和支配，***并非是华企公司招用，华企公司并无与***订立劳动合同的意思表示，华企公司内部的规章制度也不适用于***。本案中，***不能证明其与华企公司具有管理、指挥或者监督等劳动从属关系。华企公司辩称，本案违反仲裁前置，一审法院认为，***以华企公司为被申请人提起仲裁，已经仲裁前置程序。而中铁十局青岛公司虽未经过仲裁不违反仲裁前置，并不意味着本案违反仲裁前置程序。综上，***与华企公司之间并不符合上述规定的有关劳动关系的各项要件，***与华企公司自2020年3月9日至2020年9月7日期间依法不应当认定为劳动关系。故***要求确认与华企公司在2020年3月9日至2020年9月7日期间存在事实劳动关系以及要求华企公司赔偿未签书面劳动合同双倍工资差额79200元，中铁十局青岛公司对上述赔偿承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第十六条、第十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告***负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据1-1.发票号码为88631197《山东增值税电子普通发票》1张；证据1-2.2021年4月9日14：32分***与电话号码为13562******的机主的通话视频。证明1.电话号码为13562******的机主为刘某某；2.刘某某与华企公司之间并不存在转分包关系；3.***与华企公司之间存在事实劳动关系。华企公司质证称，对该组证据真实性不予认可，相关发票应提供原件且该组证据应在一审中进行出示，该证据已经超过法定的举证期限，不应作为本案的定案依据。华企公司在一审中已经提交了与刘某某的施工承包合同，并且提交了刘某某本人的情况说明，对本案事实都予以明确，该电话录音时间较短且明显存在非法取证的情况，电话录音中未说明具体的工地名称、项目内容等与项目有关的详细情况，因此并不能证明与本案有关系。中铁十局青岛公司质证称，不清楚***与华企公司之间怎么操作，与中铁十局青岛公司无关。***申请证人高某某出庭作证，华企公司和中铁十局青岛公司对证人证言均无异议。对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，中铁十局青岛公司为本案所涉工程的总承包单位，华企公司为涉案工程的分包单位。华企公司向一审法院提交与刘某某签订的《施工承包合同》中显示，华企公司在甲方处盖章，刘某某在乙方处签字。一、二审庭审中***认可经刘某某介绍到莱西市姜山镇李权庄建公路修下水道涵洞。因此，根据双方的证据以及结合双方在庭审中对案件事实所做陈述，一审法院认定中铁十局青岛公司作为总承包人、华企公司作为分包人、刘某某作为实际施工人，其之间系建筑工程施工合同法律关系正确。***在二审中申请证人出庭作证，仅能证明***作为农民工，受雇于刘某某到涉案工地提供劳务，工作任务和报酬由刘某某负责安排和发放，不能证明***由华企公司招收。华企公司并无与***订立劳动合同的意思表示，华企公司内部规章制度也不适用于***。因此，一审法院认定***与华企公司之间不存在劳动关系符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　高新江

二〇二二年一月二十五日

书记员　　郇科鑫