古太能源环保科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)京03民终9103号

上诉人(原审原告、原审被告)：古太能源环保科技有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1081号。

法定代表人：刘月箱，董事长。

委托诉讼代理人：李亚普，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟宝勤，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、原审原告)：***，男，1963年11月1日出生，汉族，无业，住山西省大同市城区。

委托诉讼代理人：赵洁，山西北岳（广灵）律师事务所律师。

上诉人古太能源环保科技有限公司（以下简称古太公司）与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初7196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

古太公司上诉请求：1.依法撤销朝阳区人民法院（2017）京0105民初7196号民事判决：第一、二、三、四、五项，并依法改判为：（1）古太公司无需向***支付2016年4月1日至6月24日工资50069.97元；（2）古太公司无需向***支付2015年绩效工资101333元；（3）古太公司无需向***支付解除劳动合同经济补偿金1006666.7元；（4）古太公司无需向***支付2014年至2016年6月24日的工资11034.5元。2.请求法院判令***承担一审及二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、古太公司无需向被上诉人支付2016年4月1日至6月24日工资50068.97元。首先，***在职期间，以个人名义从公司处借款，尚未归还的余额累计达371878.74元，且在2016年4月前后，双方同意暂缓支付***2016年4月1日至5月31日期间的工资，并可以从其个人借款中予以抵扣，同时，***自2016年6月1日开始，未正常出勤，未提供劳动，故其无权主张2016年6月1日至6月24日期间的工资。二、古太公司无需向***支付2015年绩效工资101333元。根据双方签订的《目标责任书》的规定，绩效工资与***的工作表现以及古太公司的全年整体业绩相关，经过年底考核之后，才有权享受绩效工资，且按照***2015年的工作业绩以及考核得分，其无权享受绩效工资。但即使古太公司应当向***支付绩效工资，一审法院对绩效工资的计算数据也存在严重错误。根据2015年双方签署的劳动合同书中第四条的约定：“聘用期间，乙方的劳动报酬实行年薪制，年薪为人民币200000.00元，其中年薪约20%（8000.00）为绩效工资，按照乙方与甲方签订的《目标责任书》计算，年终兑现；个人应当承担的年终奖金所得税于财务部按照相关政策计算并代扣代缴。”故***应得的绩效奖金是8000.00元，而并非一审法院认定的2015年绩效工资101333元。三、古太公司无需向***支付解除劳动合同经济补偿金106666.7元。首先，双方存在借款的事实，且双方达成了工资与借款进行抵扣的合意，因此古太公司不存在拖欠***工资的事实，故***以拖欠工资为由解除劳动关系主张经济补偿金的理由不存在。其次，即使古太公司需要向***支付经济补偿金，一审法院对***在古太公司处的工作年限以及补偿金的基数计算存在严重错误。一则根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。***应当对其2012年与古太公司存在劳动关系的主张提供充分证据，不能仅以***作为古太公司的“备案股东”即确认双方存在劳动关系。二则根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”一审法院判令古太公司支付经济补偿金106666.7元，无事实依据，适用法律错误。四、古太公司无需向***支付2014年至2016年6月24日的工资11034.5元。关于未休年假工资问题，依据双方签订的劳动合同书，***在古太公司处工作起始时间为2015年，根据相关规定，2015年入职未满一年其不应当享受年休假，2016年6月***系个人原因主动离职，充分说明***以个人行为放弃了2016年休假。

***答辩称：一、古太公司拖欠工资的行为确实存在，首先***从未与古太公司进行协商，并同意暂缓发放工资，古太公司无故停止发放***2个月工资，给***的生活造成了极大的困难，从而***向古太公司提出解除劳动关系符合相关法律规定，其次，双方实际上从未达成以所拖欠的工资抵扣借款的合意。二、尽管双方签订了目标责任书，但是双方从未按照目标责任书的相关规定予以执行，同时古太公司也从未向***提起过绩效问题，因此双方就绩效问题从未达成合意。三、古太公司以账户被查封为由拒绝支付***经济补偿的理由不能成立，应当支付与否和能否支付是两个问题，不能一概而论。四、***曾于一审期间提交了2012年至2014关于工作的电子邮件，社保缴费记录、以及一些公司内部协议、公司章程等相关证据，能够充分证明尽管双方于2015年才签订了劳动合同，但***早在2012年便于古太公司处工作。

一审法院认定事实如下：古太公司成立时间为2012年8月22日。***原系古太公司常务副总，签订的第一份劳动合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，该合同约定，***担任副总经理岗位工作，其中第三条第3项约定，乙方必须按照甲方对本岗位任务和职责的要求，完成规定的数量和质量指标或工作任务，签订《目标责任书》。第四条约定，乙方的劳动报酬实行年薪制，年薪为人民币200000元，其中60%（120000元）为基本薪资，按照12个月平均月薪发放，每月的工资10000元/月采取月薪后发制，于每月25日为工资结算日，并于次月10日左右，由本公司财务统一发放，年薪的40%（80000元）为绩效工资，按乙方与甲方签订的《目标责任书》计算，年终兑现。古太公司向***支付基础工资至2016年3月31日。2016年6月24日，***向古太公司邮寄了解除劳动合同通知书，以拖欠工资为由与其解除劳动合同。

对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.***主张自2012年3月参加古太公司的筹备工作，自2012年8月22日古太公司成立即入职。古太公司主张***入职时间为2015年1月1日第一次劳动合同签订之日。就此***提交了2012年至2014年关于工作的电子邮件、社保缴费记录、内蒙古太西煤集团股份有限公司的股东内部协议、《古太能源环保科技有限公司章程》、《古太能源华宝科技有限公司董事会决议》复印件、《股权转让协议》、等证据予以证明，古太公司对其真实性均不予认可，并称股东关系不能证明存在劳动关系。古太公司的章程显示***出资700.14万元，出资比例14%。《股权转让协议》签订日期为2014年10月13日，其中约定***将全部股权无偿转让给内蒙古太西煤集团股份有限公司。古太公司认可2012年12月1日至2014年10月15日期间***为该公司“备案股东”，但称不存在劳动关系。

2.***主张其2015年前月工资为8000元，一次性打卡支付，2015年起约定年薪20万元，2015年9月调整为月工资30000元，每月发放60%，年底发放剩余的40%。古太公司主张***月工资为10000元。关于2016年4月1日至6月24日期间的工资，***主张正常出勤，古太公司拖欠其工资。古太公司主张上述期间***欠付公司借款，出勤至2016年5月31日后没有出勤，4月至5月期间该公司账户被法院冻结，因此未能支付工资也不同意支付。就此提交了银行客户回单、借款单、考勤表、大同市城区人民法院协助冻结存款通知书及陕西省大同市南郊区人民法院民事裁定书等证据予以证明，但后又变更意见称***不需要记录考勤。***仅对考勤表不予认可，称公司拖欠工资时未说明原因，借款是出差借款，2015年4月7日的借款25万元是给公司业务员发奖金，未约定抵扣工资，法院冻结账户是在2016年5月，但4月就没有发工资。

3.关于绩效工资，***主张绩效工资为其工资的一部分，只是分两部分发放，不存在绩效考核，因就业绩指标没有达成一致没有签订《目标责任书》，公司就说为了给大家定一下工作压力，先发60%，年底根据工作情况再发，一直说发但一直拖欠没有发。古太公司主张绩效工资需要完成目标责任书的考核任务，还需要根据公司的经营状况和个人表现决定是否支付及支付的比例。古太公司未支付***2015年及2016年绩效工资，称其原因为***未完成目标责任书中的考核任务，并提交了《员工手册》、该公司的2015年组织绩效目标责任书及2015年考核汇总表，绩效目标责任书第二条第2项规定，总分100分，得分在85分及以上按考核实际得分×绩效年薪（40%），85分以下不享受绩效年薪，第3项规定，经营者的年薪根据本绩效目标责任书中各考核指标的得分情况和集团公司经营者年薪制实施办法及有关考核规定确定。汇总表显示***的考核得分为64.9。***对其真实性不予认可，称没有见过，只是年底开会集团给下过任务但是最终没有执行，没有确定下来目标，考核是对下层员工做的，对上层员工没有考核。

4.关于***休年假的情况，古太公司主张***2015年入职不满一年没有年休假，之后其作为常务副总工作时间相对灵活，2016年6月离职无权享受年休假。

离职后***向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求古太公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金、年假工资、拖欠工资、绩效工资。该仲裁委裁决古太公司支付***解除劳动合同经济补偿31887元、2015年未休年假工资10421.46元、2016年4月1日至6月24日工资50068.97元、2015年度绩效工资80000元，驳回了***的其他仲裁请求。古太公司及***均不服裁决诉至一审法院。

一审法院认为，1.古太公司以***欠付该公司借款及旷工为由不同意支付***2016年4月至6月24日工资，对此本院认为，因古太公司认可***不需要记录考勤，未举证证明***旷工，而借款依法不能与劳动者的工资相抵销，因此古太公司应支付***2016年4月至6月24日工资。关于工资标准，古太公司未举证证明，根据其所提交的2015年的《聘用合同书》及***劳动争议仲裁时提交的2016年《聘用合同书》，一审法院对***主张的工资标准予以认定，因此古太公司应当支付***2016年4月1日至6月24日工资50068.97元。2．关于绩效工资，双方在劳动合同中约定为年薪的40%，按双方签订的《目标责任书》计算，年终兑现，但此后双方并未签订《目标责任书》，古太公司在本案中提交的2015年考核结果无***签字，亦无其他证据佐证，一审法院对其真实性无法采信，因此古太公司应当支付***2015年1月至8月的绩效工资53333元，应支付2015年9月至12月的绩效工资48000元，共计101333元。3．古太公司拖欠***2016年4月至5月工资，***以此为由与其解除劳动合同，虽确实存在人民法院裁定冻结账户内存款的情况，依法古太公司仍应支付***解除劳动合同的经济补偿。***提交的证据显示其2012年即开始为古太公司工作，且其自古太公司成立时即为该公司股东，古太公司称***虽为该公司股东但并不存在劳动关系，未提供相反证据证明，因此一审法院对***主张的入职时间予以采信。古太公司应支付***解除劳动合同的经济补偿（200000÷12×3＋360000÷12×9）÷12×4=106666.7元。4.***要求古太公司支付其2012年8月22日至2016年6月24日的未休年假工资报酬，依据关于用人单位应当保留2年的工资支付凭证待查的法律法规，古太公司应当举证证明2014年至2016年安排***休年假的情况。古太公司未就此举证，应当支付***上述期间未休年假工资报酬。***要求按照10000元工资标准计算年假工资，本院予以支持，其未休年假工资报酬总额应为10000÷21.75×（5＋5＋2）×200%=11034.5元。之前的年休假情况应由***举证证明。***未就此举证，一审法院不支持其要求支付2012年至2013年未休年假工资报酬的请求。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二项、第四十六条第一项、《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、古太公司于判决生效后七日内支付***二〇一六年四月一日至六月二十四日工资50068.97元；二、古太公司于判决生效后七日内支付***二〇一五年绩效工资101333元；三、古太公司于判决生效后七日内支付***解除劳动合同的经济补偿106666.7元；四、古太公司于判决生效后七日内支付***二〇一四年至二〇一六年六月二十四日的工资11034.5元；五、驳回古太公司的全部诉讼请求；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：***主张的工资、绩效工资、经济补偿金、未休年休假工资是否应当支付及数额认定是否准确。

关于2016年4月1日至6月24日工资一节，古太公司主张因***与古太公司之间存在欠款，因此扣发其工资而抵扣欠款，但工资属于劳动者的合法收入，其与公司之间存在借款关系已经有生效文书予以确认并进入执行程序，其现以免除发放工资义务为由提出上诉，没有法律依据，一审法院确认古太公司欠付***2016年4月1日至6月24日工资的数额正确，处理并无不当，本院依法予以确认。

关于绩效工资一节，双方在劳动合同中约定为年薪的40%按双方签订的《目标责任书》计算，年终兑现，但此后双方并未签订《目标责任书》，同时古太公司在本案中提交的2015年考核结果无***签字，亦无其他证据佐证，因此一审法院认定应予支付***绩效工资，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。

关于经济补偿金，由于古太公司拖欠***的工资，故***有权解除劳动关系并获得经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。***离职前12个月平均工资数额高于其离职前北京市上年度职工月平均工资的三倍，故一审法院根据***的工资水平计算经济补偿金有误，本院对此予以更正。

关于未休年休假工资，古太公司并未就已经安排***2014年至2016年6月24日期间的法定带薪年休假提供证据，故一审法院对于未休年休假工资的核算并无不当。

综上所述，古太公司的上诉请求部分成立，本院对于其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市朝阳区人民法院作出的（2017）京0105民初7196号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2017）京0105民初7196号民事判决第三项、第五项、第六项；

三、古太能源环保科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付***解除劳动合同经济补偿金85032元；

四、驳回***其他诉讼请求；

五、驳回古太能源环保科技有限公司全部诉讼请求。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓青菁

审 判 员　张清波

审 判 员　高　贵

二〇一九年七月二十五日

法官助理　付　哲

法官助理　闫韦韦

书 记 员　张　朋