周新华、新余市保安服务总公司保安服务合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣05民终239号

上诉人（原审原告）***，无业。

委托代理人邓华，江西弘道律师事务所律师。

上诉人（原审被告）新余市保安服务总公司，住所地：新余市五金工业区(站前西路延伸段)。

法定代表人傅邦武，该公司总经理。

委托代理人吴平芳，江西弘道律师事务所律师。

上诉人（原审被告）新余市中保比讯保安服务有限公司，住所地：新余市渝水区毓秀东大道人力资源和社会保障局附楼**。

法定代表人赖海生，该公司总经理。

委托代理人蒋兵华，江西弘杰律师事务所律师。

上诉人***与上诉人新余市保安服务总公司（以下简称“服务总公司”）、上诉人新余市中保比讯保安服务有限公司（以下简称“中保比讯公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***及委托代理人邓华、上诉人服务总公司的委托代理人吴平芳、上诉人中保比讯公司的委托代理人蒋兵华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，***于2006年10月应聘至服务总公司处工作，由服务总公司派遣至各银行网点任保安。***2006年至2010年在建设银行网点工作，2010年至2015年9月在邮政储蓄银行网点工作。2015年5月，服务总公司、中保比讯公司及新余市公安局保安管理支队签订移交协议，约定：自2015年5月1日起，服务总公司将所有人防网点保安、远程监控保安等保安业务合同、所有人防网点保安及相关其他人员等移交给中保比讯公司，服务总公司负责做好移交工作，并负责处理好移交时间之前的公司账务和发放移交时间之前的人员工资，服务总公司在移交前的账务和人员工资与中保比讯公司无关，在移交时间以前发生的债权债务和劳资纠纷由服务总公司负责，与中保比讯公司无关。2015年9月，因被派遣的邮政储蓄银行规定其用工的人员不能超过60岁，而***当时已经超过60岁遂被通知离开邮政储蓄银行。之后中保比讯公司安排***到珍宝馆上班，但其9月30日下午去了珍宝馆后发现岗位已经被其他人顶替。2015年10月12日，中保比讯公司因电话联系不上***，遂以短信的方式告知现有建行营业部及创业大学（晚班）两个岗位，要求***对是否履职予以答复，但***并未答复。另查明，1、***每日工作时间为10小时，每月休息4天。2、服务总公司给***发工资至2015年4月30日，前十二个月发放工资的时间为2014年5月29日至2015年4月30日，在此期间***的平均工资为1566.67元；中保比讯公司2015年6月19日开始给***发工资，发至2015年10月26日，月平均工资为1597元；***每月的工资已经包含加班延时工资。3、服务总公司、中保比讯公司均未给***办理社保，***60岁之后每月领取了55元的农村新农合养老金。4、***在庭审结束后明确表明不愿再回中保比讯公司上班。双方产生纠纷后，***于2015年10月27日向新余市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，仲裁委于当日作出余劳仲不字〖2015〗6号不予受理通知书，以***的年龄超过退休年龄为由对其申请不予受理。2015年10月27日，***对仲裁委的不予受理通知书不服，遂向原审法院提起诉讼，要求法院依法判令服务总公司、中保比讯公司支付解除劳动合同经济补偿30000元；补交工作期间的养老保险55488元；缴纳医疗保险19404元；支付加班工资49920元；赔偿工资、奖金10000元。

原审法院认为，本案属劳动争议纠纷，本案的争议焦点在于***与服务总公司、中保比讯公司之间是否存在劳动关系及服务总公司、中保比讯公司之间应如何担责。关于双方之间是否存在劳动关系问题，原审法院认为，对于服务总公司抗辩其与***不是劳动关系因此不是适格主体问题，虽然服务总公司与***于2015年5月解除了劳动合同，但在此之前应属于劳动关系；对于服务总公司、中保比讯公司抗辩称因***年满六十岁而不属于劳动关系而是劳务关系问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。但本案中***仅仅领取了新农合的每月55元养老金，该养老金具有社会福利性质，不同于职工养老保险，故不符合上述规定，因此认为双方之间属于劳动关系。关于服务总公司、中保比讯公司之间责任承担的问题，原审法院认为，两公司及新余市公安局保安管理支队于2015年5月签订的移交协议明确约定在移交时间以前发生的债权债务和劳资纠纷由服务总公司负责，与中保比讯公司无关，故***主张的关于经济补偿金及加班费等各项诉请，产生于2015年5月之前的应由服务总公司承担，产生于这之后的应由中保比讯公司承担。关于***的各项诉请，原审法院认为：1、关于***要求两公司支付解除劳动合同经济补偿金30000元的诉请。原审法院认为，因服务总公司于2015年5月与中保比讯公司签订移交协议，约定将其保安业务、人员管理等全部移交给中保比讯公司，此时应视为服务总公司解除了与***的劳动合同。而***在知晓此情况时并未提出异议，而是继续保安工作、接受中保比讯公司的管理并领取工资，故视为***与服务总公司在2015年5月已经协商一致解除了劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条以及在上述法律2008年1月1日施行之前生效的《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条和劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，服务总公司应当向***支付经济补偿。***自2006年10月至2015年5月在服务总公司工作了共计8年零7个月，故服务总公司应向***支付经济补偿金为14100.03元（1566.67元/月×9个月）。至于中保比讯公司，***主张中保比讯公司系无故将其辞退，故应双倍支付经济补偿金，对此，原审法院认为，根据双方的陈述和中保比讯公司提交的短信记录，可知中保比讯公司在***离开邮政储蓄银行后，给***先后安排了珍宝馆、建行营业部及创业大学数个岗位（珍宝馆后被他人顶替），可见中保比讯公司并无解雇***的意思表示，而***在收到该短信后并未给予任何回复，而是直接申请仲裁，且在原审开庭后向法院明确表示不愿再回中保比讯公司上班，故认定***自行解除了与中保比讯公司的劳动合同，故原审法院对***要求中保比讯公司双倍支付经济补偿金的诉请不予支持。但***在中保比讯公司工作期间，公司未给***购买社会保险，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，***有权单方解除合同并要求支付经济补偿。现***在中保比讯公司工作时间为2015年6月至9月，故中保比讯公司应向***支付的经济补偿金为798.5元（1597元/月×0.5个月）。2、关于***要求两公司为其补缴工作期间的养老保险55488元及医疗保险19404元的诉请。原审法院认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正”、第二十六条“缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务部门申请人民法院依法强制征缴。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，故要求缴纳社会保险费的请求应由劳动保障行政部门依法处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。故对***该项诉讼请求应予驳回，但***可另行向劳动保障行政部门申请解决。3、关于***要求两公司支付加班工资49920元的诉请。原审法院认为，虽然***每日工作时间为10小时，但根据其自行提交的空白劳动合同（该劳动合同虽为空白，但***当庭认可其与服务总公司签订的劳动合同内容与该空白劳动合同一致）的第十条的规定：“甲方因工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间，延长工作时间的劳动报酬，甲方以超时工作补贴的项目在工资中发放。”而***在两公司处工作多年一直是每日工作10小时其也未提出异议，故认定双方对延时工作已经达成了一致。对于加班工资问题，因上述条款已经明确约定超时工作补贴的项目在工资中发放，而***每月工资数额并不完全一致，且结合两公司提交的工资表以及***上级主管罗春生和中保比讯公司经理周颐的证人证言（二人均当庭认可工资中包含加班费），可以认定***每月领到的工资已经包含了延时加班工资，故***的此项诉请不予支持。4、关于***要求两公司赔偿其工资、奖金损失10000元，因***对此并未提交任何证据予以证明，故不予支持。综上，因调解不成，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、服务总公司应于判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金人民币14100.03元。二、中保比讯公司应于判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金人民币798.5元。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由服务总公司、中保比讯公司承担。

判决后，***、服务总公司、中保比讯公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。

***上诉称：1、一审认定***要求两公司补缴工作期间的养老保险和医疗保险的诉请不属法院受理范围，并驳回该诉请，属适用法律不当，人民法院应予以受理。另***领取的新农合保险属社会福利性质。2、虽然两公司在提交的工资表中有支付加班工资，但并未按照国家规定支付相应的加班费，故一审判决错误。3、***提出的赔偿工资及奖金的诉请也具有充分的事实根据。综上，请求二审法院撤销原审判决书，改判支持***的一审全部诉讼请求。

服务总公司上诉称，***于2012年11月26日年满60周岁，双方的劳动合同关系终止，之后形成的是劳务关系，都不属于需要支付经济补偿的情形。2015年5月1日起，***与中保比讯公司建立劳务关系，也不应支付经济补偿。退一步说，即使他们双方是劳动关系，由于***拒绝再次上岗，即单方解除劳动关系，也不应支付经济补偿。再退一步说，就算要支付经济补偿，根据两公司之间签订的移交协议，也不应该由服务总公司承担，服务总公司不是本案适格被告。综上，请求撤销原审判决第一项，驳回***对服务总公司的一审全部诉讼请求。

中保比讯公司上诉称，一审认定中保比讯公司与***之间是劳动关系，属于认定事实错误，导致适用法律错误。***在2015年5月1日起至中保比讯公司工作时，年龄就已超过60周岁，而且已依法享受养老保险，根据法律规定，发生纠纷应按劳务关系处理。因此，中保比讯公司无需向***支付经济补偿金，请求二审法院依法撤销原审判决第二项。

***、服务总公司、中保比讯公司均辩称不同意对方的诉讼请求，并要求依法支持其各自的上诉请求。

二审期间，***向本院提交了一组证据：《新余市人力资源和社会保障局劳动保障监察不予受理举报投诉通知书》、新余市社会保险事业管理局出具的《证明》、《市人社局信访事项处理意见书》，拟证明两公司在工作期间从未为***办理过社保，***请求解决社保待遇问题在新余市人力资源和社会保障局（以下简称“人保局”）劳动保障监察部门不予受理，人保局建议适用司法程序解决。经质证，服务总公司认为其真实性、合法性、关联性均没有异议，但***是在一审判决后，一审判决书未生效的情况下要求人保局劳动保障监察部门解决社保问题，因此该监察部门才出具了不予受理通知书。中保比讯公司对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院经审查认为，该组证据的真实性应予以确认。

本院查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案属劳动争议纠纷。关于***与服务总公司、中保比讯公司是何种法律关系的问题，服务总公司、中保比讯公司均认为***年满六十周岁之后，每月领取了新型农村合作医疗发放的补助，即属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中的已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，因此与其发生用工争议应按劳务关系处理。本院认为，***领取的新型农村合作医疗发放的补助具有社会福利性质，与养老保险待遇或退休金的性质是不同的，故服务总公司、中保比讯公司与***形成的是劳动合同关系，服务总公司认为其不是适格被告的理由不能成立，本院不予支持。关于服务总公司、中保比讯公司是否应向***支付经济补偿金的问题，因服务总公司与***属协商一致解除劳动合同关系，中保比讯公司与***属劳动者自行解除劳动合同关系，且中保比讯公司未为***缴纳社会保险费，因此，根据《中华人民共和国劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，以及服务总公司与中保比讯公司签订的《移交协议》，服务总公司应向***支付2006年10月至2015年5月的经济补偿金14100.03元，中保比讯公司应向***支付2015年6月至2015年9月经济补偿金798.5元。关于***要求补缴社会保险的问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条的规定，该诉请不属于法院受理范围。关于***要求支付加班费及赔偿工资、奖金损失的问题，根据***提交的空白普保与文职劳动合同书（其认可与签订的劳动合同内容一致），以及两公司提交的***的明细工资单，均可以证明对于加班问题双方已达成一致，并约定对于延时工资以超时工作补贴的项目在工资中发放，且在两公司提供的工资明细当中明确对加班工资进行了发放。故***该诉请不能成立，不予支持。至于赔偿工资及奖金损失的问题，因***未提供相应证据予以证实，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。***、服务总公司、中保比讯公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30元，由上诉人***、新余市保安服务总公司、新余市中保比讯保安服务有限公司各承担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋　彦

审　判　员　　张思红

代理审判员　　章丽姣

二〇一六年九月七日

书　记　员　　钟　卉