***与新余市保安服务总公司、新余市中保比讯保安服务有限公司劳动争议一审民事判决书

江西省新余市渝水区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝民初字第03451号

原告***。

委托代理人唐春光，江西君越律师事务所律师。

被告新余市保安服务总公司。

法定代表人傅邦武，该公司总经理。

委托代理人吴平芳，江西弘道律师事务所律师。

被告新余市中保比讯保安服务有限公司。

法定代表人赖海生，该公司总经理。

委托代理人黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。

原告***（下称原告）与被告新余市保安服务总公司（下称第一被告）、新余市中保比讯保安服务有限公司（下称第二被告）劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月31日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人唐春光、第一被告委托代理人吴平芳、第二被告委托代理人黄阳惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2006年10月应聘进第一被告处工作，2006年至2010年被安排到新余市广场建设银行做保安，2011年至2015年9月一直在新钢广场邮政银行做保安。2015年4月前原告在第一被告处工作，2015年5月至2015年9月30日属于第二被告管理。2015年9月30日第二被告无故将原告辞退，未提前通知原告，原告在二被告处工作期间二被告也未给原告缴纳养老、医疗等社保，也未向原告支付任何经济补偿，原告在被告处工作时每周加班时间超过16小时，被告也未向原告支付加班费。现因被告无故将原告辞退导致原告无所依靠，原告为维护自身权益，特依据相关法律规定提起诉讼，请求法院判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金30000元；被告为原告补缴工作期间的养老保险55488元及医疗保险19404元；支付加班工资49920元；赔偿原告工资、奖金损失10000元；本案诉讼费由被告承担。

第一被告辩称，1、第一被告与原告之间不存在劳动关系，第一被告不是本案适格被告。2、如果本案属于劳动争议，应当先进行劳动仲裁程序，现原告直接向法院起诉违反了法定程序。3、与原告解除劳动合同关系的不是第一被告，故相应责任不应由第一被告承担。4、原告在第一被告处工作期间自愿选择不需第一被告向社保部门办理社保，而将第一被告应承担的社保费用每月以货币的形式直接支付给原告，因原告属于农村户口，按国家政策每月支付了10元，养老保险等每月支付了190元，另每月还支付了100元的中午延时工资即加班费；5、原告要求办理养老保险及医疗保险的诉请也超过了仲裁时效。

第二被告辩称，1、第二被告与原告之间不存在劳动关系，而是劳务关系，原告2015年5月1日才到第二被告处工作，当时已经超过了60岁，依照相关规定，劳动合同应当中止，故应为劳务关系，因此第二被告无义务向原告支付经济补偿金、养老保险等费用。2、第二被告并未无故辞退原告，原告离开邮政储蓄银行是因用工单位要求清退超过60岁的保安，而且第二被告同意在原告待岗期间支付工资，并安排其他岗位，但由于原告自身原因离职。3、原告诉称的加班工资，第二被告都已经足额支付，故应依法驳回原告全部诉请。

经审理查明，原告于2006年10月应聘至第一被告处工作，由第一被告派遣其至各银行网点任保安，原告2006年至2010年在建设银行网点工作，2010年至2015年9月在邮政储蓄银行网点工作。2015年5月，第一、二被告及新余市公安局保安管理支队签订移交协议，约定：自2015年5月1日起，第一被告将所有人防网点保安、远程监控保安等保安业务合同、所有人防网点保安及相关其他人员等移交给第二被告，第一被告负责做好移交工作，并负责处理好移交时间之前的公司账务和发放移交时间之前的人员工资，第一被告在移交前的账务和人员工资与第二被告无关，在移交时间以前发生的债权债务和劳资纠纷由第一被告负责，与第二被告无关。2015年9月，因原告所被派遣的邮政储蓄银行规定其用工的人员不能超过60岁，而原告当时已经超过60岁遂被通知离开邮政储蓄银行。之后第二被告安排原告到珍宝馆上班，但原告9月30日下午去了珍宝馆后发现岗位已经被其他人顶替。2015年10月12日，第二被告因电话联系不上原告，遂以短信的方式告知原告现有建行营业部及创业大学（晚班）两个岗位，要求原告对是否履职予以答复，但原告并未答复。2015年10月27日，原告向新余市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，仲裁委于当日作出余劳仲不字〖2015〗6号不予受理通知书，以原告的年龄超过退休年龄为由对原告的申请不予受理。

另查明，1、原告每日工作时间为10小时，每月休息4天。2、第一被告给原告发工资至2015年4月30日，前十二个月发放工资的时间为2014年5月29日至2015年4月30日，原告在此期间的平均工资为1566.67元；第二被告2015年6月19日开始给原告发工资，发至2015年10月26日，月平均工资为1597元；原告每月的工资已经包含加班延时工资。3、二被告均未给原告办理社保，原告60岁之后每月领取了农村新农合养老金，每月为55元。4、原告在庭审结束后明确向本院表明不愿在回第二被告处上班。

上述事实，有余劳仲不字〖2015〗6号不予受理通知书，原告的工作牌，新余农商银行简易明细、活期存折，第一、二被告及新余市公安局保安管理支队签订移交协议，手机短信两条，原告提交的空白劳动合同，被告提交的工资表，证人张某、罗某、周某的证人证言及原、被告的陈述等证据在案佐证，足以认定。

本院认为，本案属劳动争议纠纷，本案的争议焦点在于原告与二被告之间是否存在劳动关系及第一、二被告之间应如何担责。关于原、被告之间是否存在劳动关系问题，本院认为，对于第一被告抗辩的其与原告不是劳动关系因此其不是适格主体问题，本院认为，虽然第一被告与原告于2015年5月解除了劳动合同，但在此之前应属于劳动关系；对于第一、二被告抗辩的因原告年满六十岁而不属于劳动关系而是劳务关系问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理，但本案中原告仅仅领取了新农合的每月55元养老金，该养老金具有社会福利性质，不同于职工养老保险，故不符合上述规定，因此本院认为原告与二被告之间属于劳动关系。关于第一、二被告之间责任承担的问题，本院认为，第一、二被告及新余市公安局保安管理支队于2015年5月签订的移交协议明确约定在移交时间以前发生的债权债务和劳资纠纷由第一被告负责，与第二被告无关，故原告主张的关于经济补偿金及加班费等各项诉请，产生于2015年5月之前的应由第一被告承担，产生于5月之后的应由第二被告承担。

关于原告的各项诉请，本院作如下评判：

1、关于原告要求二被告支付解除劳动合同经济补偿金30000元的诉请。本院认为，关于第一被告，因其2015年5月与第二被告签订移交协议，约定将其保安业务、人员管理等全部移交给第二被告，此时应视为第一被告解除了与原告的劳动合同。而原告在知晓此情况时并未提出异议，而是继续其保安工作、接受第二被告的管理并领取第二被告发放的工资，故本院视为原告与第一被告在2015年5月已经协商一致解除了劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条以及在上述法律2008年1月1日施行之前效的《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条和劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，第一被告应当向原告支付经济补偿。原告系2006年10月到第一被告处工作，至2015年5月共计为8年零7个月，故第一被告应向原告支付经济补偿金应按照9个月计算，现原告与第一被告解除劳动合同时前十二个月的平均工资为1566.67元，第一被告应向原告支付经济补偿金的数额为14100.03元（1566.67元／月×9月）。关于第二被告，原告主张第二被告系无故将原告辞退故应双倍支付经济补偿金，对此，本院认为，根据原、被告的陈述和第二被告提交的短信记录，可知第二被告在原告因邮政储蓄银行不用超过60岁的保安而离开邮政储蓄银行后，给原告先后安排了珍宝馆、建行营业部及创业大学数个岗位（珍宝馆后被他人顶替），可见第二被告并无解雇原告的意思表示，而原告在收到第二被告的短信后并未给予任何回复，而是直接申请仲裁，且在本案开庭后向本院明确表示不愿再回第二被告处上班，故本院认定原告自行解除了与第二被告的劳动合同。关于原告称其并未看到短信的抗辩意见，本院认为，因原告当庭认可短信上显示的手机号为原告自己的手机号，故本院对原告这一抗辩意见不予采信。因原告系自行解除与第二被告的劳动合同，故本院对原告要求被告双倍支付经济补偿金的诉请不予支持。但原告在第二被告处工作期间，第二被告未给原告购买社会保险，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告有权单方解除合同并要求被告支付经济补偿。现原告在第二被告处工作时间为2015年6月至9月，而在此期间原告的平均工资为1597元，故第二被告向原告支付的经济补偿金应为798.5元（1597元／月×0.5月）。

2、关于原告要求被告为其补缴工作期间的养老保险55488元及医疗保险19404元的诉请。本院认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正”、第二十六条“缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务部门申请人民法院依法强制征缴。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，故要求缴纳社会保险费的请求应由劳动保障行政部门依法处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。故本院对原告该项诉讼请求应予驳回，但原告可另行向劳动保障行政部门申请解决。

3、关于原告要求被告支付加班工资49920元的诉请。本院认为，虽然原告每日工作时间为10小时，但根据原告自行提交的空白劳动合同（该劳动合同虽为空白，但原告当庭认可其与第一被告签订的劳动合同内容与该空白劳动合同一致）的第十条的规定：“甲方因工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间，延长工作时间的劳动报酬，甲方以超时工作补贴的项目在工资中发放。”而原告在第一、二被告处工作多年一直是每日工作10小时其也未提出异议，故本院认定原、被告对延时工作已经达成了一致。对于加班工资问题，因上述条款已经明确约定超时工作补贴的项目在工资中发放，而原告每月工资数额并不完全一致，且结合被告提交的工资表（二被告提交的工资表中有中午延时工资的项目）以及原告上级主管罗某和第二被告经理周某的证人证言（二人均当庭认可工资中包含加班费），可以认定原告每月领到的工资已经包含了延时加班工资，故原告的此项诉请本院不予支持。

4、关于原告要求被告赔偿其工资、奖金损失10000元，因原告对此并未提交任何证据予以证明，故本院不予支持。

综上，因调解不成，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告新余市保安服务总公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付经济补偿金人民币14100.03元。

二、被告新余市中保比讯保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付经济补偿金人民币798.5元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告新余市保安服务总公司、新余市中保比讯保安服务有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。

审　判　长　　赵青杨

人民陪审员　　朱　莉

人民陪审员　　何淑美

二〇一六年四月二十二日

书　记　员　　章文茜