江西民丰工程建造有限公司与瑞金市人力资源和社会保障局、赣州市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一审行政判决书

江西省赣州市章贡区人民法院

行 政 判 决 书

（2020）赣0702行初284号

原告江西民丰工程建造有限公司。

住所地赣州市章贡区水东镇虔东大道**时间公园**商铺305。

法定代表人李九生，执行董事兼总经理。

委托代理人彭斌，江西南芳律师事务所律师，特别授权。

委托代理人刘祚芬，江西南芳律师事务所律师，一般代理。

被告一瑞金市人力资源和社会保障局。

住所地瑞金市象湖镇桦林路民生保障大楼**/div>

法定代表人梁远征，局长。

出庭应诉行政负责人刘东华，副局长。

委托代理人刘红平，江西洪都律师事务所律师，特别授权。

被告二赣州市人力资源和社会保障局。

住所地赣州市章贡区长征大道**市政中心******/div>

法定代表人苏传辉，局长。

出庭应诉行政负责人王孝友，副局长。

委托代理人邓满满，该局法规科科员，一般代理。

委托代理人周振华，江西凯莱律师事务所律师，一般代理。

第三人钟长水，男，汉族，1966年6月2日出生，住，住瑞金市/div>

委托代理人钟元平，江西华瑞律师事务所律师，特别授权。

原告江西民丰工程建造有限公司诉被告瑞金市人力资源和社会保障局、赣州市人力资源和社会保障局，第三人钟长水社会保障行政确认一案，2020年7月13日，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。2020年8月26日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘祚芬；被告一出庭应诉行政负责人刘东华，委托代理人刘红平；被告二出庭应诉行政负责人王孝友，委托代理人邓满满、周振华；第三人委托代理人钟元平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2019年1月8日，被告一作出瑞人社伤认[2018]第129号《认定工伤决定书》，认为第三人钟长水在这次事故受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，同意认定为工伤。2020年6月24日，被告二作出赣市人社复决定字[2020]7号《行政复议决定书》，决定维持被告一作出的瑞人社伤认[2018]第129号《认定工伤决定书》。

原告诉称，赣州市人力资源和社会保障局（以下简称赣州人社局）做出的赣市人社复决定字[2020]7号《行政复议决定书》（以下简称复议决定）及瑞金市人力资源和社会保障局（以下简称瑞金人社局）作出瑞人社伤认定[2018]129号认定工伤决定书（以下简称工伤认定）事实不清、证据不足，且适用法律错误，应予撤销，理由如下：

一、原告与第三人未形成劳动关系，被告认定事实的程序违法，违背举证责任倒置的原则，导致事实认定错误。根据人力资源和社会保障部施行的《工伤认定办法》第六条规定“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”必备的程序要件是，第三人应当提供劳动关系或者事实劳动关系的基本材料，而本案的第三人并没有提供相关证明材料证明其与原告形成了劳动关系，第三人无法完成申请认定工伤的基本举证责任，第三人一直也是自认其受雇于案外人刘友军，并没有证据证明与原告形成劳动关系。但是，非常遗憾的是，无论是瑞金人社局还是赣州人社局，均忽视了一个程序的基本原则——谁主张、谁举证，反而认为原告未能举证，并以此推定劳动关系的成立，属于程序违法，导致了本案的事实认定错误。

二、本案原告与案外人刘友军形成的是承揽关系，第三人并非是原告雇请，也并非是原告的公司员工，其受雇于案外人刘友军，刘友军与第三人之间形成雇佣关系，被告对于原告陈述的事实完全否定，导致本案的基本事实认定错误。被告瑞金市人社局在复议答辩中也承认刘友军自2017年10月23日起雇请第三人从事模板安装工作，却以未签订劳动合同和未缴纳工伤保险来倒推劳动关系的成立。既然第三人受雇于刘友军，自然是与刘友军形成雇佣关系。而原告与刘友军之间并不是属于分包关系，是属于承揽关系，案外人刘友军是长期从事模板安装，除了原告工地，其在其他地方有多处工地均为其承揽，包括第三人在内的其他模板安装人员都是由刘友军自行组织安排，原告将承揽的劳务费用按照面积计价，统一与刘友军进行结算，涉及其自行雇请的人员的报酬由刘友军自行发放，与原告无关，而两被告无视已经查明的客观事实，将案外人刘友军与第三人的雇佣关系，直接认定为原告与第三人存在劳动关系，存在明显的事实认定错误。事实上，案涉模板安装工程已由案外人刘友军承揽，第三人系案外人刘友军所雇请，其未与原告签订劳动合同，不需遵守原告的规章制度，只需听从案外人刘友军的安排，劳动报酬也由案外人刘友军支付，且劳动工具亦由第三人自带，因此原告与第三人之间不存在劳动关系，不应由原告来承担工伤保险责任，被告的复议决定同样存在事实认定错误。

三、被告以“将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织”为由，认定违法转包、分包属于适用法律错误，且被告将用工主体责任并等同于用人单位责任，程序不当，混淆法律概念。两被告以《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（以下简称意见）第七条之规定认定原告属于非法分包。属于法律关系认定错误，劳动关系与用工主体责任完全是属于两个不同的法律关系，既然被告认为原告依法是否应当对第三人事故伤害承担工伤保险责任系争议焦点，则其应当查明原告与案外人刘友军之间的法律关系是否属于该条规定中的违法分包，实际上，案外人刘友军承揽的工程系模板安装工程，其不须资质即可进行施工，基于模板安装没有强制性规范要求具备安装资质，自然不存在违反法律、法规的规定情形，被告以此认定违法分包的直接适用《意见》第七条之规定明显属于适用法律错误。另外，需要特别说明的是，工伤保险责任的前提条款是与员工股与用人单位形成了劳动关系，而本案的第三人并没有申请劳动关系认定，而是直接申请工伤认定，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对于劳动关系的认定有明确的认定规则，用工主体责任并不等同于用人单位责任，两者不能混同，更不能混为一谈，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动关系的建立必须符合其成立的必备要件。第三人在没有证据证明与原告存在劳动关系时，直接申请认定工伤，也是明显不符合法定程序。此外，被告以《工伤保险条例》第十九条第二款之规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”认为原告应负举证责任属于适用法律错误，该条款的前提条件之一是“职工”，而本案中第三人与原告之间不存在劳动关系，第三人不是原告的“职工”，因此应当适用《工伤保险条例》第十八条之规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料…”，即第三人应当对证明原告与其有劳动关系负有举证责任，而非由原告来承担证明第三人不是工伤的举证责任，且被告方也未向原告提出任何的证据材料的举证通知，存在程序不当，适用法律错误。

综上所述，被告的复议决定存在事实不清，证据不足，适用法律错误的情况，恳请法院依法撤销其复议决定，并认定第三人不属于工伤，以维护原告的合法权益。请求：1、请求法院依法撤销赣市人社复决定字[2020]7号行政复议决定书及瑞人社伤认定[2018]129号认定工伤决定书；2、请求贵院根据事实和法律，依法认定第三人钟长水不属于工伤；3、本案诉讼费用由被告承担。

原告向本院提交以下证据：证据1、营业执照、法定代表人证明书、法定代表人身份证，证明原告主体适格；证据2、工伤认定决定书，证明被告一作出认定第三人工伤的事实；证据3、初次鉴定结论书，证明赣州市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级鉴定的事实；证据4、行政复议决定书，证明被告二作出行政复议决定的事实。

被告一对原告证据质证意见如下：对证据1-4三性无异议。

被告二对原告证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据3与本案无关，不发表质证意见；对证据2、4无异议。

第三人对原告证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2与本案无关，不发表质证意见；对证据3-4无异议。

本院对原告证据认证意见如下：原告证据1、2、4符合三性，予以采信；证据3与本案无关，不予采信。

被告一辩称，一、根据被答辩人出具的介绍信和授权委托书、被委托人谢海东身份证复印件、被答辩人瑞金分公司营业执照、瑞金分公司与黄柏乡人民政府签订的黄柏乡保障房项目施工合同补充协议，能够证明涉案黄柏乡保障房项目由被答辩人瑞金分公司承建。

二、根据钟长水、范南京的询问笔录、疾病证明书；入院记录；出院记录；手术记录；出院证明书、暂收条，能够证明第三人在2017年10月24日受雇于刘友军在被答辩人承包的黄柏乡柏村保障房安装模板时，不慎从三楼摔落到二楼受伤。

三、根据钟长水、范南京的询问笔录、暂收人范南京出具的暂收条，能够证明被答辩人承包黄柏乡柏村保障房后将模板安装项目转包给了刘友军。

四、根据《工伤保险条例》第十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，被答辩人应当对第三人因工受伤程度工伤保险责任。

综上，原告承建了黄柏乡保障房项目，再将模板安装项目转包给了刘友军，第三人受雇于刘友军，在安装模板时，不慎从三楼摔落到二楼受伤，被答辩人应当承担工伤保险责任，答辩人据此依法作出《认定工伤决定书》认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。据此，恳请贵院依法驳回被答辩人的所有诉请。

被告一向本院提交以下证据：证据1、工伤认定申请表，证明被告瑞金市人社局在收到了第三人提交的工伤认定申请表；证据2、钟长水、范南京询问笔录，证明2017年10月24日第三人受雇于刘友军在原告承包的黄柏乡柏村保障房安装模板时，不慎从三楼摔落到二楼受伤；证据3、工伤（亡）认定举证通知书、送达回证，证明被告瑞金市人社局在2018年10月25日向原告送达工伤（亡）认定举证通知书；证据4、疾病证明书、入院记录、出院记录、手术记录、出院证明书，证明被告瑞金市人社局对第三人提交的证据予以接收；证据5、原告公司相关信息、介绍信、谢海东身份证、原告瑞金分公司营业执照、黄柏乡保障房项目施工合同补充协议、授权委托书、暂收条，证明案涉瑞金市黄柏乡安置房由瑞金分公司承建，且第三人因工受伤；证据6、认定工伤决定书、劳动人事争议仲裁专递邮件详情单、送达回证、顺丰速运详情单，证明被告在2019年1月8日作出瑞人社伤认[2018]第129号《认定工伤决定书》，并于2020年4月22日送达给原告。

原告对被告一证据的质证意见如下：对证据1-5无异议；对证据6对民丰建造公司的送达回证关联性有异议，原告并未收到认定决定书，被告程序违法。

被告二对被告一证据的质证意见如下：对证据1-6无异议。

第三人对被告一证据的质证意见如下：对证据1-6无异议。

本院对被告一证据的认证意见如下：被告一证据1-6符合三性，可以证明案件事实，予以采信。

被告二辩称，一、答辩人依法维持瑞金市人力资源和社会保障局所作《认定工伤决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人系于2009年4月9日在江西省赣州市工商行政管理局注册登记的。为方便联系业务，被答辩人于2017年4月1日在江西省赣州市瑞金市市场和质量监督管理局设立江西民丰工程建造有限公司瑞金分公司，分公司负责人为钟祖华。2017年4月10日，被答辩人与瑞金市黄柏乡人民政府签订《黄柏乡保障房项目施工合同补充协议》。被答辩人将该工程模板安装业务以40元/m2的价钱交由自然人刘友军负责完成，刘友军雇请第三人来该项目工地从事模板安装工作，未为第三人缴纳工伤保险。2017年10月24日8时许，第三人在该项目工地三楼安装模板施工时，不慎摔落，导致受伤。第三人于2018年5月18日向瑞金市人力资源和社会保障局申请认定为工伤。2018年10月25日，被告一向被答辩人发出《工伤（亡）认定举证通知书》，被答辩人收到该通知后未举证。2019年1月8日，被告一作出《认定工伤决定书》，认定第三人所受事故伤害为工伤。并于当日向被答辩人法定代表人寄出该决定书。2019年1月9日，该决定书由“朱必成”签收。2020年4月22日，被告一再次寄出该决定书，被答辩人法定代表人于2020年4月28日签收。

根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，本案中，被答辩人自认其将承包的瑞金市黄柏乡保障房项目的模板安装业务以40元/m2的价钱交由自然人刘友军负责完成，刘友军雇请第三人具体从事模板安装工作。第三人提交的《询问笔录》、瑞金市中医院《出院证明书》等证据足以认定第三人工作时间在被答辩人承包的项目工地从事模板安装时受伤的事实。根据上述规定，被答辩人依法应当对第三人所受伤害承担工伤保险责任。被告一所作《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿充分。故被答辩人依法应当对第三人事故伤害承担工伤保险责任。

当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款有明确规定。本案，被答辩人将承包的瑞金市黄柏乡保障房项目的模板安装业务以40元/m2的价钱交由自然人刘友军负责完成，刘友军雇请第三人具体从事模板安装工作。第三人工作时间在被答辩人承包的项目工地从事模板安装时受伤，应由被答辩人承担工伤保险责任。故被答辩人承担工伤保险证责任无须以与第三人形成劳动关系为前提条件。

二、答辩人作出行政复议决定书的程序合法。被答辩人不服被告一所作《认定工伤决定书》，在法定申请期限内于2020年5月7日向答辩人提出了行政复议申请。答辩人经审查后向其作出了受理通知书。在行政复议中，被告一提交了书面答复书及作出行政行为的证据和依据。第三人提交了书面陈述等材料。答辩人于2020年6月24日作出了行政复议决定书，并依法送达了被答辩人及被告一和第三人。答辩人作出行政复议决定书的程序合法。

综上，答辩人作出的《行政复议决定书》（赣市人社复决定字[2020]7号）认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请贵院依法予以维持，驳回被答辩人的诉讼请求。

被告二向本院提交以下证据：证据1、行政复议申请书、行政复议申请受理通知书，证明被答辩人在法定期限内申请行政复议，答辩人在法定期限内作出受理决定；证据2、瑞金市人力资源和社会保障局（复议被申请人）答复书及第三人行政复议答复意见，证明瑞金市人力资源和社会保障局和第三人在行政复议过程中的答复情况；证据3、送达回证，证明答辩人在行政复议过程中依法向被答辩人、瑞金市人力资源和社会保障局和第三人送达了相关法律文书，原告及被告二的行政复议决定书没有寄回给人社局。

原告对被告二证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2关联性有异议，瑞金人社局在行政复议程序中收集的证据及再次向原告送达的认定决定书无法证明其程序合法的规定；对证据3无异议。

被告一对被告二证据质证意见如下：对证据1-3无异议。

第三人对被告二证据质证意见如下：对证据1-3无异议。

本院对被告二证据认证意见如下：被告二证据1-3符合三性，可以证明案件基本事实，予以采信。

第三人辩称，一、人力资源和社会保障部下发的《关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。另据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。这是用工单位违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的特别情形的特殊情形下，承担工伤保险责任不以存在劳动关系为必要条件。

二、原告民丰公司承建瑞金市黄柏乡保障房项目工程后，将该项目中模板安装工程以40元/㎡分包给案外人刘友军（自然人，无用工主体资格）施工，属于违法分包，彼此间不是承揽关系。案外人刘友军雇请招用答辩人钟长水为其在上述工程中从事模板安装工作。2017年10月24日上午8时许，答辩人钟长水在该黄柏乡保障房项目工程三楼楼面从事安装模板时，不慎从三楼楼面摔落到二楼楼面，头部着地，致使头部受伤。因此，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》[(建市规[2019]1号）,此前为建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）]的规定，原告将其承包的建筑工程分包给不具备用工主体资格的自然人刘友军施工，属于违法转包、分包行为，结合答辩人钟长水在从事安装模板过程中受伤的事实，被告瑞金市人社局依法作出瑞人社伤认[2018]第129号《认定工伤决定书》，认定答辩人所受之伤为工伤，认定事实清楚，适用法律正确，被告赣州市人社局依法作出赣市人社复决定字[2020]7号行政复议决定，维持原工伤认定正确。因此，原告诉称“无劳动关系，就不能认定原告承担工伤保险责任”、“原告与案外人刘友军为承揽关系”显然不能成立，其诉请无事实和法律依据，依法应予判决驳回。为此，答辩人钟长水特依法答辩，恳请贵院依法查明事实，依法判决维持瑞人社伤认[2018]第129号认定工伤决定和赣市人社复决定字[2020]7号行政复议决定，并依法判决驳回原告的诉请。

第三人未向本院提交证据。

经审理查明,原告于2009年4月9日注册登记，于2017年4月1日设立江西民丰工程建造有限公司瑞金分公司。2017年4月10日，原告与瑞金市黄柏乡人民政府签订《黄柏乡保障房项目施工合同补充协议》，瑞金市黄柏乡保障房项目由原告承建。后原告将该项目工程中模板安装业务分包给案外人刘友军。2017年10月23日，第三人受案外人刘友军雇请，在该工地从事模板安装工作。

2017年10月24日，第三人在工地三楼安装模板施工时，不慎摔落，导致受伤。2017年11月22日，瑞金市中医院出具《出院记录》，诊断第三人钟长水左额颞部硬膜外血肿、右额颞部脑挫裂伤、左额颞骨骨折、全身多处软组织挫伤。

2018年5月18日，第三人向被告一提出工伤认定申请。2018年10月25日，被告一向原告作出《工伤（亡）认定举证通知》。2019年1月8日，被告一作出瑞人社伤认[2018]129号《认定工伤决定书》，认为第三人在此次事故受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定为工伤。当日，被告一向原告送达了该决定书，并由朱必成签收。原告不承认收到该决定书。2020年4月22日，被告一再次向原告邮寄该决定书，原告于2020年4月28日签收。原告不服被告一所作《认定工伤决定书》，于2020年5月7日向被告二提起行政复议申请。2020年6月24日，被告二作出赣市人社复决定字[2020]7号《行政复议决定书》，决定维持被告一作出的《认定工伤决定书》(瑞人社伤认[2018]129号)，并分别送达给了原告、被告一及第三人。原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为,建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第八条规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”原告将其承建的瑞金市黄柏乡保障房项目的模板安装业务分包给案外人刘友军，违反了上述法律规定。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位......”。原告将瑞金市黄柏乡保障房项目的模板安装业务分包给案外人刘友军，刘友军并无相应资质。第三人在原告承建的瑞金市黄柏乡保障房项目安装模板时，不慎摔落，导致受伤，属于在工作时间工作场所受伤。原告是违法将该工程分包给不具备相应资质条件的案外人刘友军，根据上述规定，第三人在从事承包业务时因工受伤，原告应是承担第三人工伤保险责任的主体。故，被告一对第三人作出的《工伤认定决定书》，被告二作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。原告诉请的理由不能成立，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告江西民丰工程建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告江西民丰工程建设有限公司承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　刘海俊

人民陪审员　　刘文利

人民陪审员　　王敏新

二〇二〇年八月三十一日

法官助理丁明顺

书记员柯雪梅