***等与***等委托理财合同纠纷二审民事判决书

上海金融法院

民 事 判 决 书

（2022）沪74民终936号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月7日生，汉族，住江苏省靖江市长江玫瑰园五区。

委托诉讼代理人：刘悦，国浩律师（上海）事务所律师。

委托诉讼代理人：郭已颖，国浩律师（上海）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1962年11月15日生，汉族，住江苏省常熟市。

委托诉讼代理人：张玉，上海小城（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱进，上海小城（苏州）律师事务所律师。

原审被告：上海马洲股权投资基金管理有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇体育场路20号内508室。

法定代表人：江晓松，执行董事。

原审被告：恒泰证券股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东街满世尚都办公商业综合楼。

法定代表人：吴谊刚，副董事长。

委托诉讼代理人：杨以生，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾毅律，上海市锦天城律师事务所律师。

原审被告：恽顺钦，男，1965年6月24日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。

原审被告：常州富国国际贸易有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区通江南路88-1501号。

法定代表人：刘雅璐，总经理。

上述两原审被告共同委托诉讼代理人：董晓明，江苏乐天律师事务所律师。

原审第三人：江苏润扬交通工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区文昌西路530号西部客运枢纽3楼。

法定代表人：徐文忠，董事长。

委托诉讼代理人：张继元，江苏中杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐伟，江苏中杜律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告上海马洲股权投资基金管理有限公司（以下简称马洲公司）、恒泰证券股份有限公司（以下简称恒泰证券）、恽顺钦、常州富国国际贸易有限公司（以下简称富国公司），原审第三人江苏润扬交通工程集团有限公司（以下简称润扬公司）委托理财合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2021）沪0120民初12549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销上海市奉贤区人民法院（2021）沪0120民初12549号民事判决中的第三项，改判***不承担连带保证责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。

事实与理由：1.上诉人***与被上诉人***、原审被告马洲公司、恽顺钦签订的《协议书》中约定的担保主债权并不存在。案涉上海马洲润扬扬州市政建设私募投资发展基金（以下简称润扬基金）为经过合法备案注册的基金项目，相关基金资产经备案后，所有的收益及亏损均由该基金产品承担，而马洲公司作为基金管理人，其公司财产独立于基金财产。即使存在基金财产在法院执行后暂存于公司账户的情况，也不存在基金管理人的直接支付义务，而应由基金管理人将款项转付至润扬基金专户后，由润扬基金专户再予进行分配，或由润扬基金项目委托马洲公司代为转付，直接的付款义务人并非马洲公司，而是润扬基金。《协议书》第1条的约定也表明马洲公司仅起到协调、促成作用，马洲公司未负有支付义务。2.即便本案主债权存在，一审法院对于本案***的保证范围亦认定有误。《协议书》中对保证的范围的约定不及于利息、违约金、损害赔偿金及其他费用。

被上诉人***辩称：1.原审被告马洲公司作为基金管理人未履行基金管理人的法定及约定义务。马洲公司违反《上海马洲润扬扬州市政建设私募投资发展基金基金合同》（以下简称《基金合同》）约定及监管规定，相关资金并未进入托管帐户，而直接从管理人帐户或案外人帐户发放，应就其未履行法定及约定义务向被上诉人***承担赔偿责任。2.《协议书》合法有效，上诉人***应当对马洲公司未支付的投资本金、收益及利息损失承担连带保证责任。鉴于《协议书》约定保证方式为连带责任保证，保证期限为履行期限届满之日起三年，***应对马洲公司的本金人民币（币种下同）13,303,150.68元的付款义务承担连带保证责任，在该协议签订后，扣除后面支付的本金2,156,524.28元，***应对马洲公司本金11,146,626.40元的付款义务承担连带清偿责任。对于《基金合同》到期后的资金占用期间的利息损失，根据《协议书》约定，***应承担连带清偿责任。

原审被告马洲公司、恒泰证券未发表答辩意见。

原审被告恽顺钦、富国公司共同辩称：案涉《协议书》中约定的担保主债权并不存在，马洲公司不负有付款义务，故恽顺钦、富国公司不应承担担保责任。即便本案主债权存在，该份《协议书》亦未经富国公司股东会决议，对富国公司不具有约束力。

原审第三人润扬公司未发表答辩意见。

***向一审法院请求：1.判令马洲公司支付***投资本金1,354,6,849.31元，投资收益5,778,482.69元（暂定计算至2021年4月20日，按照约定年利率9.3%计算，计算至实际付清之日止，详见利息计算表）、违约金668,536.44元；2.恒泰证券就马洲公司未支付的上述款项对***承担连带赔偿责任；3.***就马洲公司未支付的上述款项对***承担连带保证责任；4恽顺钦、富国公司就上述投资本金中的7,950,000元承担连带保证责任。

一审法院认定事实：2017年4月26日，***与马洲公司、恒泰证券签订《基金合同》，马洲公司为基金管理人、恒泰证券为基金托管人，基金名称为润扬基金，基金投资范围为润扬公司股权，资金用于扬州市城市南部快速通道建设工程路基施工项目CNKS-6段建设。基金的存续期限为自合同生效之日起18个月，私募基金管理人有权根据基金实际运行情况提前终止本基金。基金份额的初始募集面值1元。私募基金财产应独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，私募基金管理人、托管人不得将私募基金财产归入其固有财产。基金托管人对实际交付并控制下的基金财产承担保管职责，但对于已划转出托管账户的基金资产以及处于托管人实际控制之外的基金资产，托管人不承担责任。私募基金管理人的义务为，履行私募基金管理人登记和私募基金备案手续；按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产；对投资者进行必要的信息披露、揭示私募基金资产运作情况，包括编制和向投资者提供基金定期报告；按照《基金合同》的约定确定私募基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配……等。基金托管人的义务为，办理与基金托管业务有关的信息披露事项，按照《基金合同》约定，根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令，及时办理清算、交割事宜……等。自基金成立之日起，基金存续期间每满半年进行一次收益分配，并于本基金清算时进行最后一次收益分配。基金终止时的收益分配顺序如下：（1）未支付的基金费用（不含基金管理人的业绩报酬）；（2）基金投资者的本金；（3）基金投资者的剩余业绩比较基准收益；（4）基金管理人的业绩报酬。基金投资者投资收益及本金的分配仅以基金终止时实际基金财产中货币形式财产为限进行，基金管理人不承诺投资收益，也不承诺基金财产不受损失。《润扬基金合同》终止的情形包括下列事项：（1）基金存续期限届满且未延期的……等。自《润扬基金合同》终止之日起20个工作日内成立清算小组，清算小组成员由私募基金管理人、基金托管人等相关人员组成。《润扬基金合同》终止后，由清算小组统一接管基金财产；对基金财产和债权债务进行清理和确认；对基金财产进行估值和变现；制作清算报告；对基金剩余财产进行分配。基金财产清算过程中剩余资产的分配：1.支付基金财产清算费用；2.缴纳基金所欠税款；3.清偿基金债务（含托管费、运营外包服务费和管理费等）；支付上述费用、税款和债务后，如有余额，按照本合同规定的收益分配原则及方式分配。当事人违反合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。一方依据合同向另一方赔偿的损失，仅限于直接损失。基金的年托管费率为0.05%。***购买基金金额为25,000,000元。募集结算资金专用账户信息如下：账户名：恒泰证券股份有限公司运营外包募集专户（以下简称恒泰证券募集专户）。同时，马洲公司向***出具了《私募基金风险揭示书》，基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证基金财产中的认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。基金属于中等风险投资品种，适合稳健性、成长型等投资者。***在承诺书及《投资者承诺书》上签字确认。***经“私募投资投资者风险问卷调查”测试，客户风险类型为“成长型”，能够承担相当大的投资风险和本金亏损风险。

2017年4月26日，***向恒泰证券基金托管账户转账22,000,000元及3,000,000元，合计25,000,000元。2017年4月28日，马洲公司向***出具基金成立公告，告知基金已达到成立条件，明确润扬基金成立日期为2017年4月28日，到期日为2018年10月27日，存续期为12+6个月，投资收益支付方式为自2017年4月28日起，以年投资收益率为9.3%计算投资收益，自资产管理计划成立之日起每满6个月分配一次。自2017年11月1日起，***收到回款13,878,305.11元，具体如下：

2017年11月1日，恒泰证券基金托管账户向***转账1,134,383.56元；

2017年11月2日，案外人周某向***转账24,931.51元；

2018年5月4日，恒泰证券基金托管账户向***转账1,134,383.56元；同日，马洲公司向***转账24,931.51元；

2018年12月14日，马洲公司向***转账100,000元；

2020年1月13日，马洲公司向***转账1,303,150.69元及5,000,000元；

2020年1月14日，马洲公司向***转账3,000,000元；

2020年11月18日，马洲公司苏州分公司向***转账106,524.28元；

2021年1月25日，华美平安A有限公司向***转账合计1,800,000元；

2021年4月1日，华美平安A有限公司向***转账150,000元；

2021年6月11日，华美平安A有限公司向***转账100,000元。

2019年7月12日，马洲公司向***出具确认书，确认书载明：投资人***于2017年4月认购润扬基金25,000,000元，由于融资方润扬公司等相关方违约，经上海市黄浦区人民法院做出的（2019）沪0101民初6698号民事调解书确认，润扬公司等相关方应在2019年12月31日前分期支付47,888,799元（不包括违约金和利息）。现确认如下：***持有的润扬基金份额对应的基金财产为24,900,000元，占润扬公司应支付的47,888,799元的52%。在***同意不因违约等原因在2019年12月31日前就润扬基金相关事项向法院提起诉讼的前提下，马洲基金应在润扬公司支付上述各期的还款后按照前述比例向***进行支付。

2020年4月28日，***（甲方）、马洲公司（乙方）、***（丙方）、恽顺钦及华美富国股权投资管理有限公司（丁方）签订《协议书》，载明如下：鉴于：1.2017年4月，甲方作为投资人认购乙方作为基金管理人发起设立的润扬基金，认购基金份额对应的投资金额为25,000,000元。2017年4月26日，甲方与乙方签署《基金合同》一份，约定乙方为润扬基金的管理人，恒泰证券为托管人。

2017年4月28日，乙方作为基金管理人向甲方出具润扬基金成立公告，明确润扬基金到期日为2018年10月27日，存续期为12+6个月，年投资收益率为9.3%，自2018年4月28日起每满6个月分配一次。润扬基金到期后未能按期兑付投资收益及本金，仅于2018年12月14日向甲方兑付投资本金100,000元。4.2018年11月，由于润扬基金的融资方润扬公司等相关方违约，乙方作为润扬基金的管理人就润扬公司等相关方违约行为依法向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。2019年5月23日，上海市黄浦区人民法院就前述案件出具（2019）沪0101民初6698号民事调解书。5.2019年7月12日，乙方向甲方出具《确认书》，明确甲方持有润扬基金份额对应的基金财产为24,900,000元，占润扬公司应支付的47,888,799元的52%，在甲方同意不因违约等原因在2019年12月31日前就润扬基金相关事项向法院提起诉讼的前提下，润扬基金应在润扬公司支付各期的还款后按照前述比例向甲方进行分配。6.《民事调解书》生效后，润扬公司已按照《民事调解书》载明的期限向乙方支付股权回购款、违约金及其他各项费用共计49,553,286.5元（利息未计入），该款项未支付至《基金合同》指定的托管账户。乙方在收到润扬公司支付的款项后，于2020年1月13日向甲方分配款项6,300,000元、2020年1月14日向甲方分配款项3,000,000元，尚欠投资本金13,303,150.68元未能兑付。但不包含利息与违约金。为保障甲方作为投资人的权益，现各方在平等自愿的基础上，就投资款兑付安排，达成如下一致意见，以资各方共同遵守：1.本协议签署后，乙方同意促成马洲润扬市政基金于2020年9月30日前向甲方偿还10,000,000元。最迟不超过12月31日偿还，剩余余额本金仍由马洲公司负责处理。丙方和丁方作为保证人，均承诺对乙方在本协议项下的付款义务承担连带担保责任保证，保证期间为相关应付款项履行期限届满之日起三年。同时丁方作为专业从事担保业务的企业，丁方确认并保证基于本协议约定而承担的连带责任保证，并承诺与本协议签署后20天内就本协议担保事项另行与甲方签署《保证（担保）合同》。若丁方未能在前述期限内及时签署《保证（担保）合同》的，丁方需要按照本条约定承担连带责任保证。丁方在本合同内只担保总金额10,000,000元，其余的金额与丁方无关。如丁方在2020年5月份代马洲公司代付了10,000,000元后，此协议终止。

2015年8月24日，根据中国证券监督管理委员会的批复，恒泰证券取得证券投资基金托管资格。2017年4月11日，恒泰证券开具案涉基金托管专户。2017年4月25日，马洲公司将润扬基金在中国XX协会备案。2017年4月26日至2017年5月3日，恒泰证券基金托管账户分三次将案涉基金募集的款项共计99,080,000元转入润扬公司账户。2018年10月29日，恒泰证券向马洲公司发送尽快兑付案涉基金的函，要求马洲公司履行兑付款项、披露相关信息等。

2017年3月20日，马洲公司与润扬公司签订《投资协议》，润扬公司及原股东一致同意通过增资方式引入马洲公司作为管理人的润扬基金为投资方。以现金增资方式向标的公司投资100,000,000元，增资完成后60,000,000元计入标的公司注册资本，40,000,000元计入标的公司资本公积。同日，马洲公司与润扬公司的股东杨某、蒋某、王某1、王某2、蔡某签订了《股权回购协议》《股权质押协议》。2019年3月13日，马洲公司向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求杨某、蒋某、王某1、王某2、蔡某支付股权回购款，黄浦法院立案案号为（2019）沪0101民初6698号，经法院调解，双方于2019年5月23日达成调解协议：杨某、蒋某、王某1、王某2、蔡某支付马洲公司股权回购权47,888,799元，违约金1,285,647元及利息（2019年4月12日至实际清偿日，本金44,330,000元，年利率14.5%），润扬公司、案外人江苏B有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

2020年1月9日，马洲公司向润扬公司出具《润扬三期本金结清确认函》：截至2020年1月10日，润扬公司已偿还马洲公司三期本金44,330,000元，并且三期本金全部结清。2021年4月1日，马洲公司发出《付息通知书》及《债务结清确认书》，润扬公司支付三期剩余利息1,438,681.20元后，润扬公司与马洲公司所有的债权债务已全部结清。2021年4月8日、4月22日、7月2日，润扬公司合计向马洲公司支付上述利息1,438,681.20元。2021年8月30日，马洲公司就案涉基金向恒泰证券申请清算。

一审另查明，富国公司系有限责任公司，股东为恽顺钦和刘雅璐，恽顺钦持股比例98%。

一审法院认为：根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条，案涉私募基金应当向合格投资者募集。同时，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。本案中，马洲公司通过投资者风险问卷调查对***进行风险测评，在认定***符合适格投资者的情形下将案涉基金销售给***，并告知了投资者相关的投资风险，应当认定马洲公司承担了适当性义务。***与马洲公司、恒泰证券签订的涉案《基金合同》，内容不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。

本案争议焦点如下：1.在案涉基金清算完成前，***的损失是否实际发生，马洲公司是否应承担赔偿责任；2.***主张以马洲公司和润扬公司之间签订的调解协议中确定的违约金比例要求马洲公司支付违约金是否应予支持，***损失数额如何认定；3.***、恽顺钦、富国公司是否应承担连带保证责任；4.恒泰证券是否应承担连带责任。

就第一项争议焦点，马洲公司未能尽到勤勉尽责义务。履行过程中，虽募集资金全部从托管帐户全部投资转入润扬项目，基金合同前二期投资收益亦按约发放给投资者，但从第三期收益发放情况分析，管理人已违反相关监管规定，相关资金并未进入托管帐户，而直接从管理人帐户或案外人帐户发放，已构成违约和风险隐患，《基金合同》到期后未及时依法成立清算组进行清算，后虽以自己名义以股权回购纠纷向相关人员提起诉讼，但取得的全部投资收益均未入托管帐户，擅自挪用本应分配给投资者的投资资金，在本案诉讼中仍未举证进入其公司账户的资金流向，严重违反《基金合同》的约定及《私募投资基金监督管理暂行办法》《中国证监会关于加强私募投资基金监管的若干规定》的相关规定，足以认定其行为构成重大违约，马洲公司应就其未履行法定及约定义务向***承担赔偿责任。本案***的投资损失已经实际发生。基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，基金产品虽未清算但有其他证据证明管理人严重违约或不可避免的导致损失实际发生等事实的，根据诚实信用原则，人民法院应当予以认定。案涉《基金合同》的终止时间是2018年10月27日，根据《基金合同》的约定，马洲公司应当于《基金合同》终止之日起30个工作日内成立清算小组，进行清算，但马洲公司直至2021年8月30日才向恒泰证券发出清算申请，逾期清算时间超过三年，应当认定马洲公司怠于履行清算义务，恶意阻止清算程序的完成，根据合同法的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。在马洲公司与润扬公司之间因股权投资关系产生的债权债务关系中，根据马洲公司出具的确认书，润扬公司已于2020年1月支付完毕本金，至2021年7月所有债权债务均已结清，润扬公司已经清偿完毕，而马洲公司至今未能提供上述全部资金的资金流向，合同约定的案涉基金权益存在不能实现的可能。根据案涉《基金合同》中约定的清算程序，由清算小组统一接管基金财产，并在基金财产清理、确认债务债权后，对剩余财产进行分配。而现实客观情况是，募集的基金资产已经脱离了托管账户，也未及时成立清算小组以接管基金财产。因此，考虑到基金清算处于停滞状态，无法预计清算的可能期限，且无证据证明清算小组实控可供清算的基金财产，若坚持等待清算完成再行确认投资收益或损失，有违诚信原则。故一审法院认定***的损失已经实际产生，马洲公司应当赔偿***由此产生的损失。需要说明的是，案涉基金到期后，在未清算完成前，马洲公司已经向***归还了部分投资款本金和利息，该等事实说明，马洲公司已自愿履行上述赔偿或返还责任。还需说明的是，基于损失填平原则，若事后案涉基金清算后，***的投资能获得清偿，则应从本案赔偿金额中予以相应抵扣。

就第二项争议焦点，鉴于***主张的依据是马洲公司和润扬公司之间签订的调解协议中确定了违约金，对此，一审法院认为，鉴于案涉《基金合同》未约定违约金，根据合同相对性，马洲公司与润扬公司之间的约定效力不及于***，故对***主张的违约金，一审法院不予支持。鉴于***与马洲公司等签订的《协议书》约定尚欠投资本金13,303,150.68元，根据结算结果，双方将一笔24,931.51元结算为收益外，其他款项均结算为已付本金，故现在***主张为投资收益，缺乏依据，一审法院不予采信。马洲公司在2020年1月已从润扬公司收回本金，然其未及时清算并返还投资者，其理应承担赔偿原告本金损失的责任，鉴于在《协议书》签订后又支付了2,156,524.28元，根据《协议书》的约定，仅对本金进行结算，后期支付的款项认定为本金更为合理，故一审法院认定后续支付的款项为本金，马洲公司尚需赔偿***本金损失11,146,626.40元。关于***主张的《基金合同》期间的投资收益，按照《基金合同》约定，每半年进行一次收益分配，并于本基金清算时进行最后一次收益分配，按照马洲公司或者基金托管账户向***的付款情况及结合基金成立公告载明的年投资收益率为9.3%，再结合马洲公司于2019年7月12日出具的承诺书，可见此前***收到的款项除了一笔100,000元外，其他之前支付的均为约定的投资收益，前二期支付方式亦通过托管帐户进行，第三期由马洲公司直接支付，标准均基本按约定年投资收益率，表明其系按合同约定进行了收益分配，及至之后的《协议书》，除了一笔24,931.51元外均抵扣了本金，故一审法院认定，在《基金合同》期间，即2017年4月28日至2018年10月27日止，***的投资收益损失可按年利率9.3%计算，经计算，《基金合同》期间的投资收益损失为3,487,500元，扣除一笔24,931.51元，一审法院支持3,462,568.49元。马洲公司关于基金投资保本保收益无效的抗辩与其按约定进行的事实支付行为不相符，该等理由一审法院不予采信。关于***主张的《基金合同》到期后的投资收益，基金合同投资收益需按基金合同约定清算后最终才能确定，故该项主张不能成立。但因马洲公司未及时清算，且不当占有属基金财产的资金，故马洲公司应承担资金占用期间的利息损失，而非投资收益，对利息计算标准，一审法院酌按一年期贷款市场报价利率，起算日期从马洲公司收回本金的时间即2020年1月10日起计息。鉴于2020年4月28日签订的《协议书》对已付投资本金和利息做了结算，则根据该协议及每次付款金额和时间确定利息如下：以22,606,301.37元为本金自2020年1月10日起至2020年1月13日止；以16,303,150.68元为本金计算2020年1月14日一天；以13,303,150.68为本金自2020年1月15日起至2020年11月18日止；以13,196,626.40元为本金自2020年11月19日起至2021年1月25日止；以11,396,626.40元为本金自2021年1月26日起至2021年4月1日止；以11,246,626.40元为本金自2021年4月2日起至2021年6月11日止；以11,146,626.40元为本金自2021年6月12日起至实际清偿之日止。需要特别说明的是，如后续基金清算后***获得的清算分配资金，应从上述赔偿金额中予以扣除或充抵。

就第三项争议焦点，根据《协议书》的约定，先是“乙方在收到江苏润扬支付的款项后，于2020年1月13日向甲方分配款项6,300,000元、2020年1月14日向甲方分配款项3,000,000元，尚欠投资本金13,303,150.68元未能兑付”，再是“丙方和丁方作为保证人，均承诺对乙方在本协议项下的付款义务承担连带担保责任保证”，然后“丁方在本合同内只担保总金额10,000,000元”，从上下文分析，约定内容上有一个递进关系，先是由于马洲公司收回投资本金后未将款项汇入基金托管账户，才产生了马洲公司尚欠***投资本金13,303,150.68元的约定内容，而后又约定保证人对马洲公司在协议项下的付款义务承担连带担保责任，若马洲公司无付款义务，何来担保责任，且后面又对丁方的担保责任限缩到10,000,000元，可见马洲公司的付款义务超过了10,000,000元。综上，结合《协议书》约定的内容，马洲公司在该协议项下的付款义务是投资本金13,303,150.68元，至于《协议书》约定的“本协议签署后，乙方同意促成马洲润扬市政基金于2020年9月30日前向甲方偿还10,000,000元。最迟不超过12月31日偿还，剩余余额本金仍由上海马洲股权投资基金管理有限公司负责处理”内容，仅是如何还款的问题，一审法院不予采信。鉴于《协议书》约定保证方式为连带责任保证及保证期限为履行期限届满之日起三年，其应对协议上马洲公司的本金13,303,150.68元的付款义务承担连带保证责任，在该协议签订后，扣除后面支付的本金2,156,524.28元，***应对马洲公司本金11,146,626.40元的付款义务承担连带清偿责任。《基金合同》期限内的投资收益非《协议书》约定的范围，一审法院不予支持。对于《基金合同》到期后的资金占用期间的利息损失，根据《协议书》约定的付款时间，10,000,000元最迟付款期限为2020年12月31日，则对此之后的逾期付款利息***应承担连带清偿责任，具体为以9,893,475.72元为本金自2021年1月1日起至2021年1月25日止；以8,093,475.72元为本金自2021年1月26日起至2021年4月1日止；以7,943,475.72元为本金自2021年4月2日起至2021年6月11日止；以7,843,475.72元为本金自2021年6月12日起至实际清偿之日止。对于剩余3,303,150.68元的付款义务，鉴于《协议书》未约定付款期限，一审法院酌情由***承担从立案之日即2021年6月4日起算至实际清偿之日的利息。在***承担担保责任后，有权向马洲公司追偿。鉴于《协议书》签订时富国公司系有限责任公司，股东为恽顺钦和刘雅璐，恽顺钦持股比例98%，根据公司法规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，本案虽然无形式上的董事会或者股东会、股东大会决议，但鉴于恽顺钦作为担保人也在协议上签名，说明恽顺钦作为大股东同意公司提供该担保，符合担保系由单独或者共同持有公司三分之二以上表决权的股东签字同意的无须机关决议的例外情况。《协议书》约定保证方式为连带责任保证及保证期限为履行期限届满之日起三年，鉴于协议约定仅担保本金10,000,000元，扣除后面支付的本金2,156,524.28元，富国公司、恽顺钦应对马洲公司本金中7,843,475.72元的付款义务承担连带清偿责任。在富国公司、恽顺钦承担担保责任后，有权向马洲公司追偿。根据合同约定，基金托管人对实际交付并控制下的基金财产承担保管职责，但对于已划转出托管账户的基金资产以及处于托管人实际控制之外的基金资产，托管人不承担责任。根据恒泰证券提供的到期提示函、未如期兑付报告等材料，可以证明恒泰证券已经履行基金托管人的相应监督义务等，基金清算小组的成员应当包括马洲公司及恒泰证券的人员，但根据《基金合同》的约定，马洲公司负责组织清算小组，恒泰证券是根据马洲公司的指令进行清算，恒泰证券对清算小组未成立并无过错，***无证据证明恒泰证券应当对马洲公司的责任承担连带责任。

综上，一审法院判决如下：一、马洲公司于判决生效之日起十日内赔偿***投资款本金损失11,146,626.40元；二、马洲公司于判决生效之日起十日内偿付***投资收益损失3,462,568.49元及按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失（具体计算如下：以22,606,301.37元为本金自2020年1月10日起至2020年1月13日止；以16,303,150.68元为本金计算2020年1月14日一天；以13,303,150.68为本金自2020年1月15日起至2020年11月18日止；以13,196,626.40元为本金自2020年11月19日起至2021年1月25日止；以11,396,626.40元为本金自2021年1月26日起至2021年4月1日止；以11,246,626.40元为本金自2021年4月2日起至2021年6月11日止；以11,146,626.40元为本金自2021年6月12日起至实际清偿之日止）；三、***应对马洲公司上述第一项判决主文中的付款义务及第二项判决主文中的部分利息损失的付款义务（具体计算如下：以9,893,475.72元为本金自2021年1月1日起至2021年1月25日止；以8,093,475.72元为本金自2021年1月26日起至2021年4月1日止；以7,943,475.72元为本金自2021年4月2日起至2021年6月11日止；以7,843,475.75元为本金自2021年6月12日起至实际清偿之日止；以3,303,150.68元为本金自2021年6月4日起至实际清偿之日，均按一年期贷款市场报价利率计算）向***承担连带保证责任，***承担保证责任后有权向马洲公司追偿；四、恽顺钦、常州公司对马洲公司上述第一项付款义务中的7,843,475.72元向***承担连带保证责任，恽顺钦、富国公司承担保证责任后有权向马洲公司追偿；五、驳回***的其余诉讼请求。

二审中，各方均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.根据《协议书》的约定，马洲公司是否承担付款义务；2.如马洲公司存在付款义务，一审认定***承担保证责任的范围及于利息是否有合同或法律依据。

就第一项争议焦点，《协议书》约定“为保障甲方作为投资人的权益，现各方在平等自愿的基础上，就投资款兑付安排，达成如下一致意见，以资各方共同遵守：1.本协议签署后，乙方同意促成马洲润扬市政基金于2020年9月30日前向甲方偿还200万元。最迟不超过12月31日偿还，剩余余额本金仍由上海马洲股权投资基金管理有限公司负责处理。丙方和丁方作为保证人，均承诺对乙方在本协议项下的付款义务承担连带担保责任保证，保证期间为相关应付款项履行期限届满之日起三年……”。该部分条款明确约定了丙方（***）承诺对乙方（马洲公司）在该协议项下的“付款义务”承担连带责任保证，具体付款的金额及最迟付款时间在前文中也已作出明确。《协议书》的“鉴于”部分对马洲公司缘何承担付款义务的背景和原因作出说明，即另案《民事调解书》生效后，案涉基金的融资方已按照《民事调解书》支付了相应款项，但马洲公司作为基金管理人，未及时清算并将款项分配给投资者，故而各方通过《协议书》就马洲公司促成基金向***进行兑付的事宜做出进一步安排，具体即为“剩余余额本金仍由马洲公司负责处理”及相关保证人承诺对马洲公司“在本协议项下的付款义务承担连带责任保证”。结合上下文分析，一审认定《协议书》中对马洲公司的付款义务已做出约定，该认定符合各方真实意思表示。故就***该项之主张，本院不予支持。

就第二项争议焦点，根据《中华人民共和国民法典》第六百九十一条规定，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。故当保证合同没有约定或约定不明时，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。本案中，对于***的保证范围是否包括利息并无明确约定，故一审认定***的保证范围包括利息，于法有据，***该项之主张，本院亦不予支持。富国公司经催告，未缴纳上诉费用，依法视为其撤回上诉。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币121,603元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　葛　翔

审 判 员　　余甬帆

审 判 员　　姚竞燕

二〇二二年十二月十三日

法官助理　　祝　彧

书 记 员　　王　英

附：相关法律条文