***与上海马洲股权投资基金管理有限公司等委托理财合同纠纷一审民事判决书

上海市奉贤区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0120民初12549号

原告：***，女，1962年11月15日生，汉族，住江苏省常熟市虞山镇北门大街47号27幢。

委托诉讼代理人：张玉，上海小城（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱进，上海小城（苏州）律师事务所律师。

被告：上海马洲股权投资基金管理有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇体育场路20号内508室。

法定代表人：江晓松，执行董事。

委托诉讼代理人：刘悦，国浩律师（上海）事务所律师。

委托诉讼代理人：郭已颖，国浩律师（上海）事务所律师。

被告：恒泰证券股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东街满世尚都办公商业综合楼。

法定代表人：吴谊刚，副董事长。

委托诉讼代理人：杨以生，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾毅，上海市锦天城律师事务所律师。

被告：江鸿臻，男，1965年8月7日生，汉族，住江苏省靖江市长江玫瑰园五区37号。

委托诉讼代理人：刘悦，国浩律师（上海）事务所律师。

委托诉讼代理人：郭已颖，国浩律师（上海）事务所律师。

被告：***，男，1965年6月24日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区永红街道永红村委刘家村239-1号。

委托诉讼代理人：董晓明，江苏乐天律师事务所律师。

被告：常州富国国际贸易有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区通江南路88-1501号。

法定代表人：刘雅璐，总经理。

委托诉讼代理人：董晓明，江苏乐天律师事务所律师。

第三人：江苏润扬交通工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区文昌西路530号西部客运枢纽3楼。

法定代表人：徐文忠，董事长。

委托诉讼代理人：张继元，江苏中杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐伟，江苏中杜律师事务所律师。

原告***诉被告上海马洲股权投资基金管理有限公司（以下简称“马洲公司”）、恒泰证券股份有限公司（以下简称“恒泰公司”）、江鸿臻、***、常州富国国际贸易有限公司（以下简称“富国公司”）委托理财合同纠纷一案，本院于2021年6月4日立案后，依法适用普通程序进行了审理。期间，原告申请财产保全，本院对被告马洲公司、江鸿臻、***、富国公司采取了财产保全措施。被告马洲公司在答辩期间提出管辖权异议，本院于2021年7月14日裁定驳回被告的异议，被告马洲公司遂上诉至上海金融法院。该院于2021年8月16日作出（2021）沪74民辖终897号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2021年10月12日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张玉及钱进、被告马洲公司及被告江鸿臻共同委托诉讼代理人刘悦、被告恒泰公司委托诉讼代理人杨以生、被告***及被告富国公司共同委托诉讼代理人董晓明均到庭参加了诉讼。2022年1月20日，本院依法追加江苏润扬交通工程集团有限公司（以下简称“润扬公司”）为本案第三人。本院于2022年5月13日通过互联网方式开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人钱进、被告马洲公司及被告江鸿臻共同委托诉讼代理人刘悦及郭已颖、被告恒泰公司委托诉讼代理人杨以生、被告***及被告富国公司共同委托诉讼代理人董晓明、第三人润扬公司委托诉讼代理人唐伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告马洲公司支付原告投资本金13,646,849.31元，投资收益5,778,482.69元（暂定计算至2021年4月20日，按照约定年利率9.3％计算）、违约金668,536.44元，合计：20,093,868.44元；2、被告恒泰公司就被告马洲公司未支付的上述款项对原告承担连带赔偿责任；3、被告江鸿臻、被告***、被告富国公司就上述投资本金中的8,050,000元承担连带保证责任；4、诉讼费、律师费、保全费由五被告承担。2021年10月12日，原告将诉请变更为：1、被告马洲公司支付原告投资本金1,354，6,849.31元，投资收益5,778,482.69元（暂定计算至2021年4月20日，按照约定年利率9.3％计算，计算至实际付清之日止，详见利息计算表）、违约金668,536.44元；2、被告恒泰公司就被告马洲公司未支付的上述款项对原告承担连带赔偿责任；3、被告江鸿臻就被告马洲公司未支付的上述款项对原告承担连带保证责任；4、被告***、富国公司就上述投资本金中的7,950,000元承担连带保证责任。事实和理由：2017年4月，原告作为投资人，认购被告马洲公司作为基金管理人发起设立的“上海马洲润扬扬州市政建设私募投资发展基金”（以下简称“马洲润扬市政基金”），认购基金份额对应的投资金额为人民币25,000,000元。2017年4月26日，原告与被告马洲公司签署《基金合同》一份，约定被告马洲公司为马洲润扬市政基金的管理人，被告恒泰公司为托管人。2017年4月28日，被告马洲公司作为基金管理人向原告出具马洲润扬市政基金成立公告，明确马洲润扬市政基金到期日为2018年10月27日，存续期为12＋6个月，年投资收益率为9.3％，自2017年4月28日起每满6个月分配一次。2018年11月，由于马洲润扬市政基金的融资方即第三人润扬公司等相关方违约，被告马洲公司作为马洲润扬市政基金的管理人就第三人润扬公司等相关方违约行为依法向上海市黄浦区人民法院（以下简称“黄浦法院”）提起诉讼。2019年5月23日，黄浦法院就前述案件出具（2019）沪0101民初6698号民事调解书。2019年7月12日，被告马洲公司向原告出具《确认书》，明确原告持有马洲润扬市政基金份额对应的基金财产为24,900,000元，占第三人润扬公司应支付的47,888,799元的52％，在原告同意不因违约等原因在2019年12月31日前就马洲润扬市政基金相关事项向法院提起诉讼的前提下，马洲润扬市政基金应在第三人润扬公司支付各期的还款后按照前述比例向原告进行分配。后第三人润扬公司已按照《民事调解书》载明的期限向被告马洲公司支付股权回购款、违约金及其他各项费用共计人民币49,553,286.5元（利息未计入）。2020年4月28日，被告马洲公司明确该款项未支付至《基金合同》指定的被告恒泰公司托管账户。基于此，同日，被告马洲公司、被告江鸿臻、被告***、被告富国公司与原告共同签署《协议书》一份，约定由被告马洲公司于2020年9月30日前促成马洲润扬市政基金偿还原告投资本金10,000,000元，最迟不超过2020年12月31日前归还，被告江鸿臻、被告***、被告富国公司为被告马洲公司的10,000,000元的付款义务提供了连带担保责任，剩余投资本金3,303,150.68元仍由被告马洲公司负责处理。《协议书》签订后，华美平安资产管理有限公司曾代支付2,050,000元，相关10,000,000元项下的剩余投资本金7,950,000元至今未支付。综上，原告认为，被告马洲公司作为马洲润扬市政基金管理人违反《基金合同》约定，直接收取基金产品的投资本金及收益且不予分配给原告，造成原告投资本金与收益的损失；被告恒泰公司作为马洲润扬市政基金托管人违反《基金合同》之约定未尽监督及自身应尽之义务。按照《基金合同》第二十五条违约责任的约定，被告马洲公司、恒泰证券应对原告的的损失承担连带赔偿责任。另，依据各方《协议书》之约定，被告江鸿臻、被告***、被告富国公司应按照协议约定承担连带担保责任。

被告马洲公司辩称，其不存在违反《基金合同》约定的行为，亦不存在未尽监管及有违勤勉尽责义务，不应承担赔偿责任。一是签约前已向原告披露了基金投资的风险且明确投资不保证收益，已尽到投资者的适当性审查义务；二是已将募集的款项全部投入到润扬项目，履行了合同约定的股权投资义务，在后期融资方违反约定后，积极提起诉讼，已尽到管理人的勤勉尽责义务；三是该项目目前尚有部分尾款，涉案基金项下存在财产未处置完毕的情况，尚不具备清算条件，即便被告决定延期清算，也不构成恶意违约，现案涉润扬项目三期基金尚在清算过程中，原告诉请的损失尚未发生，故原告要求被告马洲公司承担赔偿责任无事实和法律依据；四是本案关于保本保收益的承诺因违反法律的强制性规定而无效，合同虽有年化9.3％的表述，但这是在基金产品投资收益良好的情况下，并不构成保本保收益的承诺，即便其曾按照上述业绩比较基准分配过收益，但违反了法律强制性规定，应属无效，按照《基金合同》约定，被告马洲公司支付的款项应视为兑付本金，如清算后另有收益，再另行结算，故原告现剩余本金余额为11,121,694.89元。

被告江鸿臻辩称，原告基于《协议书》约定进行主张，《协议书》约定丙方、丁方对一方的付款义务担保，但被告江鸿臻认为，协议没有约定被告马洲公司有付款义务，剩余余额是被告马洲公司有权利处理，《协议书》未约定被告江鸿臻对原告损失承担连带赔偿责任，且目前基金尚未清算，原告所述的主债权并不存在，故担保责任也不成立。

被告恒泰公司辩称，不同意原告对其的诉请，同意被告马洲公司所做的关于未经清算投资人无权要求收回投资本金和预期收益的抗辩主张；原告所提供的证据并无被告恒泰公司有违反托管人的监督和自身应尽义务的事实，其不应承担责任。

被告***、富国公司共同辩称，认同被告马洲公司的意见，被告马洲公司不存在付款义务；被告马洲公司非《协议书》中10,000,000元的付款主体，该协议中载明被告马洲公司促成马洲润扬市政基金于2020年9月30日前向原告偿还10,000,000元，剩余余额本金仍有被告马洲公司负责处理，该表述中明确付款主体为马洲润扬市政基金，被告马洲公司仅起到促成作用，因此从协议内容表述来看，两被告担保的主债权不明确，并且两被告也未与原告另行签署保证合同，因此两被告担保责任不成立；且被告富国公司于2020年4月28日签署的《协议书》未经公司股东会决议，对公司不具有约束力。

第三人江苏润扬公司述称，原告诉请与其无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院组织证据交换和质证，结合当事人的举证质证意见，本院经审核，对原告提供的《基金合同》、基金成立公告、基金备案、银行明细清单、（2019）沪0101民初6698号民事调解书、《确认书》、《协议书》的真实性、关联性予以认定；对被告马洲公司、江鸿臻提供的《基金合同》、投资者风险问卷调查、风险评估结果确认书、备案证明、投资协议、担保协议、股权质押协议、银行存款明细账、付款通知、年报简析、说明函、民事起诉状、基金清算流程证明的真实性、关联性予以认定；对被告恒泰公司提供的关于核准恒泰公司证券投资基金托管资格的批复、托管账户开户通知、募集账户流水、托管账户流水、基金季报、被告马洲公司发送给管理人的提示函及信件、本金结算确认函、债务结算确认书的真实性、关联性予以认定；对被告***、富国公司提供的付款回单、对账单的真实性、关联性予以认定；对第三人润扬公司提供的对账情况确认书、润扬三期本金结清确认函、债务结清确认书、（2019）沪0101民初6698号民事调解书、《银行付款回单》、《业务回单》、《委托付款说明》、《委托付款函》、收条的真实性、关联性予以认定。

基于上述认定的证据及当事人的陈述，本院确认如下法律事实：

一、***与马洲公司《基金合同》签订及履行情况

2017年4月26日，***与马洲公司、恒泰公司签订《上海马洲润扬扬州市政建设私募投资发展基金基金合同》，马洲公司为基金管理人、恒泰公司为基金托管人，基金名称：上海马洲润扬扬州市政建设私募投资发展基金，基金投资范围：本基金投资于江苏润扬交通工程集团有限公司股权，资金用于扬州市城市南部快速通道建设工程路基施工项目CNKS-6段建设。基金的存续期限为自本合同生效之日起18个月，私募基金管理人有权根据基金实际运行情况提前终止本基金。基金份额的初始募集面值1元。私募基金财产应独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，私募基金管理人、托管人不得将私募基金财产归入其固有财产。基金托管人对实际交付并控制下的基金财产承担保管职责，但对于已划转出托管账户的基金资产以及处于托管人实际控制之外的基金资产，托管人不承担责任。私募基金管理人的义务：履行私募基金管理人登记和私募基金备案手续；按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产；对投资者进行必要的信息披露、揭示私募基金资产运作情况，包括编制和向投资者提供基金定期报告；按照《基金合同》的约定确定私募基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配……等。基金托管人的义务：办理与基金托管业务有关的信息披露事项，按照《基金合同》约定，根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令，及时办理清算、交割事宜……等。自基金成立之日起，本基金存续期间每满半年进行一次收益分配，并于本基金清算时进行最后一次收益分配。基金终止时的收益分配顺序如下：（1）未支付的基金费用（不含基金管理人的业绩报酬）；（2）基金投资者的本金；（3）基金投资者的剩余业绩比较基准收益；（4）基金管理人的业绩报酬。基金投资者投资收益及本金的分配仅以基金终止时实际基金财产中货币形式财产为限进行，基金管理人不承诺投资收益，也不承诺基金财产不收损失。《基金合同》终止的情形包括下列事项：（1）基金存续期限届满且未延期的……等。自《基金合同》终止之日起20个工作日内成立清算小组，清算小组成员由私募基金管理人、基金托管人等相关人员组成。《基金合同》终止后，由清算小组统一接管基金财产；对基金财产和债权债务进行清理和确认；对基金财产进行估值和变现；制作清算报告；对基金剩余财产进行分配。基金财产清算过程中剩余资产的分配：1．支付基金财产清算费用；2．缴纳基金所欠税款；3．清偿基金债务（含托管费、运营外包服务费和管理费等）；支付上述费用、税款和债务后，如有余额，按照本合同规定的收益分配原则及方式分配。当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。一方依据本合同向另一方赔偿的损失，仅限于直接损失。基金的年托管费率为0.05％。原告购买基金金额为25,000,000元。募集结算资金专用账户信息如下：账户名：恒泰证券股份有限公司运营外包募集专户（以下简称恒泰公司募集专户），账号：150501706693********-0824，开户行：建行呼和浩特东达支行。同时，马洲公司向***出具了《私募基金风险揭示书》：基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证基金财产中的认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。本基金属于中等风险投资品种，适合稳健性、成长型等投资者，***在承诺书及《投资者承诺书》上签字确认。原告经“私募投资投资者风险问卷调查”测试，客户风险类型为“成长型”，能够承担相当大的投资风险和本金亏损风险。

2017年4月26日，***向恒泰证券基金托管账户转账22,000,000元及3,000,000元，合计25,000,000元。

2017年4月28日，马洲公司向***出具基金成立公告，告知基金已达到成立条件，明确马洲润扬市政基金成立日期为2017年4月28日，到期日为2018年10月27日，存续期为12＋6个月，投资收益支付方式为自2017年4月28日起，以年投资收益率为9.3％计算投资收益，自资产管理计划成立之日起每满6个月分配一次。

自2017年11月1日起，***收到回款13,878,305.11元，具体如下：

2017年11月1日，恒泰证券基金托管账户向***转账1,134,383.56元；

2017年11月2日，案外人周夏钰向***转账24,931.51元；

2018年5月4日，恒泰证券基金托管账户向***转账1,134,383.56元；同日，马洲公司向***转账24,931.51元；

2018年12月14日，马洲公司向***转账100,000元；

2020年1月13日，马洲公司向***转账1,303,150.69元及5,000,000元；

2020年1月14日，马洲公司向***转账3,000,000元；

2020年11月18日，马洲公司苏州分公司向原告转账106,524.28元；

2021年1月25日，华美平安资产管理有限公司向***转账合计1,800,000元；

2021年4月1日，华美平安资产管理有限公司向***转账150,000元；

2021年6月11日，华美平安资产管理有限公司向***转账100,000元。

2019年7月12日，马洲公司向原告出具确认书，确认书载明：投资人***于2017年4月认购马洲润扬市政基金25,000,000元，由于融资方润扬公司等相关方违约，经黄浦法院做出的（2019）沪0101民初6698号民事调解书确认，润扬公司等相关方应在2019年12月31日前分期支付47,888,799元（不包括违约金和利息）。现确认如下：***持有的马洲润扬市政基金份额对应的基金财产为24,900,000元，占润扬公司应支付的47,888,799元的52％。在***同意不因违约等原因在2019年12月31日前就马洲润扬市政基金相关事项向法院提起诉讼的前提下，马洲基金应在江苏润扬支付上述各期的还款后按照前述比例向***进行支付。

2020年4月28日，***（甲方）、马洲公司（乙方）、江鸿臻（丙方）、***及华美富国股权投资管理有限公司（丁方）签订《协议书》，载明如下：鉴于：1.2017年4月，甲方作为投资人认购乙方作为基金管理人发起设立的马洲润扬市政基金，认购基金份额对应的投资金额为25,000,000元。2017年4月26日，甲方与乙方签署《基金合同》一份，约定乙方为马洲润扬市政基金的管理人，恒泰证券股份有限公司为托管人。2017年4月28日，乙方作为基金管理人向甲方出具马洲润扬市政基金成立公告，明确马洲润扬市政基金到期日为2018年10月27日，存续期为12＋6个月，年投资收益率为9.3％，自2018年4月28日起每满6个月分配一次。马洲润扬市政基金到期后未能按期兑付投资收益及本金，仅于2018年12月14日向甲方兑付投资本金人民币100,000元。4.2018年11月，由于马洲润扬市政基金的融资方润扬公司等相关方违约，乙方作为马洲润扬市政基金的管理人就润扬公司等相关方违约行为依法向黄埔法院提起诉讼。2019年5月23日，黄埔法院就前述案件出具（2019）沪0101民初6698号民事调解书。5.2019年7月12日，乙方向甲方出具《确认书》，明确甲方持有马洲润扬市政基金份额对应的基金财产为24,900,000元，占润扬公司应支付的47,888,799元的52％，在甲方同意不因违约等原因在2019年12月31日前就马洲润扬市政基金相关事项向法院提起诉讼的前提下，马洲润扬市政基金应在润扬公司支付各期的还款后按照前述比例向甲方进行分配。6．《民事调解书》生效后，润扬公司已按照《民事调解书》载明的期限向乙方支付股权回购款、违约金及其他各项费用共计49,553,286.5元（利息未计入），该款项未支付至《基金合同》指定的托管账户。乙方在收到润扬公司支付的款项后，于2020年1月13日向甲方分配款项6,300,000元、2020年1月14日向甲方分配款项3,000,000元，尚欠投资本金13,303,150.68元未能兑付。但不包含利息与违约金。为保障甲方作为投资人的权益，现各方在平等自愿的基础上，就投资款兑付安排，达成如下一致意见，以资各方共同遵守：1．本协议签署后，乙方同意促成马洲润扬市政基金于2020年9月30日前向甲方偿还10,000,000元。最迟不超过12月31日偿还，剩余余额本金仍由马洲公司负责处理。丙方和丁方作为保证人，均承诺对乙在本协议项下的付款义务承担连带担保责任保证，保证期间为相关应付款项履行期限届满之日起三年。同时丁方作为专业从事担保业务的企业，丁方确认并保证基于本协议约定而承担的连带责任保证，并承诺与本协议签署后20天内就本协议担保事项另行与甲方签署《保证（担保）合同》。若丁方未能在前述期限内及时签署《保证（担保）合同》的，丁方需要按照本条约定承担连带责任保证。丁方在本合同内只担保总金额10,000,000元，其余的金额与丁方无关。如丁方在2020年5月份代上海马洲股权投资基金管理有限公司代付了10,000,000元后，此协议终止。

二、基金成立及马洲公司与润扬公司签订的投资合同及履行情况

2015年8月24日，根据证监会的批复，恒泰公司取得证券投资基金托管资格。2017年4月11日，恒泰公司开具涉案基金托管专户。2017年4月25日，马洲公司将马洲润扬市政基金在中国证券投资基金业协会备案。

2017年4月26日至2017年5月3日，恒泰公司基金托管账户分三次将涉案基金募集的款项共计99,080,000元转入润扬公司账户。2018年10月29日，恒泰公司向马洲公司发送尽快兑付涉案基金的函，要求马洲公司履行兑付款项、披露相关信息等。

2017年3月20日，马洲公司与润扬公司签订《投资协议》，润扬公司及原股东一致同意通过增资方式引入马洲公司作为管理人的马洲润扬市政基金为投资方。以现金增资方式向标的公司投资100,000,000元，增资完成后60,000,000元计入标的公司注册资本，40,000,000元计入标的公司资本公积。同日，马洲公司与润扬公司的股东杨飞、蒋冬林、王小明、王敏、蔡辉签订了《股权回购协议》、《股权质押协议》。2019年3月13日，马洲公司向黄浦法院提起诉讼，要求杨飞、蒋冬林、王小明、王敏、蔡辉支付股权回购款，黄浦法院立案案号为（2019）沪0101民初6698号，经法院调解，双方于2019年5月23日达成调解协议：杨飞、蒋冬林、王小明、王敏、蔡辉支付马洲公司股权回购权47,888,799元，违约金1,285,647元及利息（2019年4月12日至实际清偿日，本金44,330,000元，年利率14.5％），润扬公司、案外人江苏江都路桥工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

2020年1月9日，马洲公司向润扬公司出具《润扬三期本金结清确认函》：截至2020年1月10日，润扬公司已偿还马洲公司三期本金44,330,000元，并且三期本金全部结清。2021年4月1日，马洲公司发出《付息通知书》及《债务结清确认书》，润扬公司支付三期剩余利息1,438,681.20元后，润扬公司与马洲公司所有的债权债务已全部结清。2021年4月8日、4月22日、7月2日，润扬公司合计向马洲公司支付上述利息1,438,681.20元。

2021年8月30日，马洲公司就涉案基金向恒泰公司申请清算。

另查明，被告富国公司系有限责任公司，股东为***和刘雅璐，***持股比例98％。

本院认为，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第87条，涉案私募基金应当向合格投资者募集。同时，《私募投资基金监督管理暂行办法》第16条规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。本案中，马洲公司通过投资者风险问卷调查对原告进行风险测评，在认定原告符合适格投资者的情形下将涉案基金销售给原告，并告知了投资者相关的投资风险，应当认定马洲公司承担了适当性义务。原告与马洲公司、恒泰公司签订的涉案《基金合同》，内容不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。

本案争议焦点如下：1．在涉案基金清算完成前，原告的损失是否实际发生，马洲公司是否应承担赔偿责任；2．原告主张以马洲公司和润扬公司之间签订的调解协议中确定的违约金比例要求马洲公司支付违约金是否应予支持，原告损失数额如何认定；3．江鸿臻、***、富国公司是否应承担连带保证责任；4．恒泰公司是否应承担连带责任。对上述争议焦点，本院分述如下：

一、在涉案基金清算完成前，原告的损失是否实际发生，马洲公司是否应承担赔偿责任？

第一，马洲公司作为基金管理人是否妥善履行了基金管理人的法定及约定义务，对此，本院认为，《中华人民共和国证券投资基金法》第145条第2款：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者《基金合同》约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；……”。基金管理人应当按照《基金合同》的约定及《私募投资基金监督管理暂行办法》、《中国证监会关于加强私募投资基金监管的若干规定》的相关规定履行自己的义务，包括信息披露、基金清算等。本案基金管理人马洲公司未能尽到勤勉尽责义务，履行过程中，虽募集资金全部从托管帐户全部投资转入润扬项目，基金合同前二期投资收益亦按约发放给投资者，但从第三期收益发放情况分析，管理人已违反相关监管规定，相关资金并未进入托管帐户，而直接从管理人帐户或案外人帐户发放，已构成违约和风险隐患，《基金合同》到期后未及时依法成立清算组进行清算，后虽以自己名义以股权回购纠纷向相关人员提起诉讼，但取得的全部投资收益均未入托管帐户，擅自挪用本应分配给投资者的投资资金，在本案诉讼中仍未举证进入其公司账户的资金流向，严重违反《基金合同》的约定及《私募投资基金监督管理暂行办法》、《中国证监会关于加强私募投资基金监管的若干规定》的相关规定，足以认定其行为构成重大违约，被告马洲公司应就其未履行法定及约定义务向原告承担赔偿责任。

第二，涉案基金清算完成前原告的损失是否实际发生，对此，本院认为，本案原告的投资损失已经实际发生，理由如下：首先，基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，基金产品虽未清算但有其他证据证明管理人严重违约或不可避免的导致损失实际发生等事实的，根据诚实信用原则，人民法院应当予以认定。其次，涉案《基金合同》的终止时间是2018年10月27日，根据《基金合同》的约定，马洲公司应当于《基金合同》终止之日起30个工作日内成立清算小组，进行清算，但马洲公司直至2021年8月30日才向恒泰公司发出清算申请，逾期清算时间超过三年，应当认定马洲公司怠于履行清算义务，恶意阻止清算程序的完成，根据合同法的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。再次，在马洲公司与润扬公司之间因股权投资关系产生的债权债务关系中，根据马洲公司出具的确认书，润扬公司已于2020年1月支付完毕本金，至2021年7月所有债权债务均已结清，润扬公司已经清偿完毕，而马洲公司至今未能提供上述全部资金的资金流向，合同约定的案涉基金权益存在不能实现的可能。最后，根据案涉《基金合同》中约定的清算程序，由清算小组统一接管基金财产，并在基金财产清理、确认债务债权后，对剩余财产进行分配。而现实客观情况是，募集的基金资产已经脱离了托管账户，也未及时成立清算小组以接管基金财产。因此，考虑到基金清算处于停滞状态，无法预计清算的可能期限，且无证据证明清算小组实控可供清算的基金财产，若坚持等待清算完成再行确认投资收益或损失，有违诚信原则。故本院认定原告的损失已经实际产生，马洲公司应当赔偿原告由此产生的损失。需要说明的是，涉案基金到期后，在未清算完成前，马洲公司已经向原告归还了部分投资款本金和利息，该等事实说明，马洲公司已自愿履行上述赔偿或返还责任。还需说明的是，基于损失填平原则，若事后涉案基金清算后，原告的投资能获得清偿，则应从本案赔偿金额中予以相应抵扣。

二、原告主张以马洲公司和润扬公司之间签订的调解协议中确定的违约金比例要求马洲公司支付违约金是否应予支持，原告损失数额如何认定？

第一，关于原告主张的违约金，鉴于原告主张的依据是马洲公司和润扬公司之间签订的调解协议中确定了违约金，对此，本院认为，鉴于案涉《基金合同》未约定违约金，根据合同相对性，马洲公司与润扬公司之间的约定效力不及于原告，故对原告主张的违约金，本院不予支持。

第二，关于原告投资本金损失的认定，原告主张其收到的2017年11月1日的1,134,383.56元、2017年11月2日的24,931.51元、2018年5月4日的1,134,383.56元、24,931.51元、2020年1月13日的1,303,150.69元均为投资收益，本院认为，鉴于原告与马洲公司等签订的《协议书》约定尚欠投资本金13,303,150.68元，根据结算结果，双方将一笔24,931.51元结算为收益外，其他款项均结算为已付本金，故现在原告主张投资收益，缺乏依据，本院不予采信。马洲公司在2020年1月已从润扬公司收回本金，然其未及时清算并返还投资者，其理应承担赔偿原告本金损失的责任，鉴于被告在《协议书》签订后又支付了2,156,524.28元，根据《协议书》的约定，仅对本金进行结算，后期支付的款项认定为本金更为合理，故本院认定被告后续支付的款项为本金，马洲公司尚需赔偿原告本金损失11,146,626.40元。

第三，关于原告主张的《基金合同》期间的投资收益，按照《基金合同》约定，每半年进行一次收益分配，并于本基金清算时进行最后一次收益分配，按照马洲公司或者基金托管账户向原告的付款情况及结合基金成立公告载明的年投资收益率为9.3％，再结合马洲公司于2019年7月12日出具的承诺书，可见此前原告收到的款项除了一笔100,000元外，其他之前支付的均为约定的投资收益，前二期支付方式亦通过托管帐户进行，第三期由马洲公司直接支付，标准均基本按约定年投资收益率，表明其系按合同约定进行了收益分配，及至之后的《协议书》，除了一笔24,931.51元外均抵扣了本金，故本院认定，在《基金合同》期间，即2017年4月28日至2018年10月27日止，原告的投资收益损失可按年利率9.3％计算，经计算，《基金合同》期间的投资收益损失为3,487,500元，扣除一笔24,931.51元，本院支持3,462,568.49元。被告马洲公司关于基金投资保本保收益无效的抗辩与其按约定进行的事实支付行为不相符，该等理由本院不予采信。

第四，关于原告主张的《基金合同》到期后的投资收益，本院认为，基金合同投资收益需按基金合同约定清算后最终才能确定，故本院认为原告的该项主张不能成立。但因被告马洲公司未及时清算，且不当占有属基金财产的资金，故马洲公司应承担资金占用期间的利息损失，而非投资收益，对利息计算标准，本院酌按一年期贷款市场报价利率，起算日期从马洲公司收回本金的时间即2020年1月10日起计息。鉴于2020年4月28日签订的《协议书》对已付投资本金和利息做了结算，则本院根据该协议及每次付款金额和时间确定利息如下：以22,606,301.37元为本金自2020年1月10日起至2020年1月13日止；以16,303,150.68元为本金计算2020年1月14日一天；以13,303,150.68为本金自2020年1月15日起至2020年11月18日止；以13,196,626.40元为本金自2020年11月19日起至2021年1月25日止；以11,396,626.40元为本金自2021年1月26日起至2021年4月1日止；以11,246,626.40元为本金自2021年4月2日起至2021年6月11日止；以11,146,626.40元为本金自2021年6月12日起至实际清偿之日止。

需要特别说明的是，如后续基金清算后原告获得的清算分配资金，应从上述赔偿金额中予以扣除或充抵。

三、江鸿臻、***、富国公司是否应承担连带保证责任？

第一，江鸿臻、***、富国公司均辩称马洲公司无付款义务，本院认为，根据《协议书》的约定，先是“乙方在收到江苏润扬支付的款项后，于2020年1月13日向甲方分配款项6,300,000元、2020年1月14日向甲方分配款项3,000,000元，尚欠投资本金13,303,150.68元未能兑付”，再是“丙方和丁方作为保证人，均承诺对乙方在本协议项下的付款义务承担连带担保责任保证”，然后“丁方在本合同内只担保总金额10,000,000元”，从上下文分析，约定内容上有一个递进关系，先是由于马洲公司收回投资本金后未将款项汇入基金托管账户，才产生了马洲公司尚欠原告投资本金13,303,150.68元的约定内容，而后又约定保证人对马洲公司在协议项下的付款义务承担连带担保责任，若被告马洲公司无付款义务，何来担保责任，且后面又对丁方的担保责任限缩到10,000,000元，可见马洲公司的付款义务超过了10,000,000元。综上，本院认为，结合《协议书》约定的内容，马洲公司在该协议项下的付款义务是投资本金13,303,150.68元，至于《协议书》约定的“本协议签署后，乙方同意促成马洲润扬市政基金于2020年9月30日前向甲方偿还10,000,000元。最迟不超过12月31日偿还，剩余余额本金仍由上海马洲股权投资基金管理有限公司负责处理”内容，仅是如何还款的问题，故对被告的此项辩称，本院不予采信。

第二，关于江鸿臻的担保责任，鉴于《协议书》约定保证方式为连带责任保证及保证期限为履行期限届满之日起三年，其应对协议上马洲公司的本金13,303,150.68元的付款义务承担连带保证责任，在该协议签订后，扣除后面支付的本金2,156,524.28元，江鸿臻应对马洲公司本金11,146,626.40元的付款义务承担连带清偿责任。原告主张江鸿臻对投资收益承担连带责任，本院认为，《基金合同》期限内的投资收益非《协议书》约定的范围，本院不予支持。对于《基金合同》到期后的资金占用期间的利息损失，根据《协议书》约定的付款时间，10,000,000元最迟付款期限为2020年12月31日，则对此之后的逾期付款利息江鸿臻应承担连带清偿责任，具体为以9,893,475.72元为本金自2021年1月1日起至2021年1月25日止；以8,093,475.72元为本金自2021年1月26日起至2021年4月1日止；以7,943,475.72元为本金自2021年4月2日起至2021年6月11日止；以7,843,475.72元为本金自2021年6月12日起至实际清偿之日止。对于剩余3,303,150.68元的付款义务，鉴于《协议书》未约定付款期限，本院酌情由江鸿臻承担从本院立案之日即2021年6月4日起算至实际清偿之日的利息。在江鸿臻承担担保责任后，有权向马洲公司追偿。

第三，关于富国公司的担保效力问题，鉴于《协议书》签订时富国公司系有限责任公司，股东为***和刘雅璐，***持股比例98％，根据公司法规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，本案虽然无形式上的董事会或者股东会、股东大会决议，但鉴于***作为担保人也在协议上签名，说明***作为大股东同意公司提供该担保，符合担保系由单独或者共同持有公司三分之二以上表决权的股东签字同意的无须机关决议的例外情况，在此不能对原告作出过于苛责的要求，本院认定富国公司的担保发生法律效力。

第四，关于富国公司、***的担保责任，协议约定保证方式为连带责任保证及保证期限为履行期限届满之日起三年，鉴于协议约定仅担保本金10,000,000元，扣除后面支付的本金2,156,524.28元，富国公司、***应对马洲公司本金中7,843,475.72元的付款义务承担连带清偿责任。在富国公司、***承担担保责任后，有权向马洲公司追偿。

四、恒泰公司是否应承担连带责任？

根据合同约定，基金托管人对实际交付并控制下的基金财产承担保管职责，但对于已划转出托管账户的基金资产以及处于托管人实际控制之外的基金资产，托管人不承担责任。本院认为，根据恒泰公司提供的到期提示函、未如期兑付报告等材料，可以证明恒泰公司已经履行基金托管人的相应监督义务等，基金清算小组的成员应当包括马洲公司及恒泰公司的人员，但根据《基金合同》的约定，马洲公司负责组织清算小组，恒泰公司是根据马洲公司的指令进行清算，恒泰公司对清算小组未成立并无过错，且原告未能提供任何证据证明恒泰公司存在违规或违约的事实，亦无任何证据证明恒泰公司与马洲公司对基金挪用、管理、支配等有共同意思表示或共同故意，综上，原告无证据证明恒泰公司应当对马洲公司的责任承担连带责任，故本院对原告要求恒泰公司承担责任的请求不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、1995年《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告上海马洲股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***投资款本金损失11,146,626.40元；

二、被告上海马洲股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告***投资收益损失3,462,568.49元及按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失（具体计算如下：以22,606,301.37元为本金自2020年1月10日起至2020年1月13日止；以16,303,150.68元为本金计算2020年1月14日一天；以13,303,150.68为本金自2020年1月15日起至2020年11月18日止；以13,196,626.40元为本金自2020年11月19日起至2021年1月25日止；以11,396,626.40元为本金自2021年1月26日起至2021年4月1日止；以11,246,626.40元为本金自2021年4月2日起至2021年6月11日止；以11,146,626.40元为本金自2021年6月12日起至实际清偿之日止）；

三、被告江鸿臻应对被告上海马洲股权投资基金管理有限公司上述第一项判决主文中的付款义务及第二项判决主文中的部分利息损失的付款义务（具体计算如下：以9,893,475.72元为本金自2021年1月1日起至2021年1月25日止；以8,093,475.72元为本金自2021年1月26日起至2021年4月1日止；以7,943,475.72元为本金自2021年4月2日起至2021年6月11日止；以7,843,475.75元为本金自2021年6月12日起至实际清偿之日止；以3,303,150.68元为本金自2021年6月4日起至实际清偿之日，均按一年期贷款市场报价利率计算）向原告***承担连带保证责任，被告江鸿臻承担保证责任后有权向被告上海马洲股权投资基金管理有限公司追偿；

四、被告***、常州富国国际贸易有限公司对被告上海马洲股权投资基金管理有限公司上述第一项付款义务中的7,843,475.72元向原告***承担连带保证责任，被告***、常州富国国际贸易有限公司承担保证责任后有权向被告上海马洲股权投资基金管理有限公司追偿；；

五、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费142,268元，保全费5,000元，合计147,268元，由原告***负担25,665元，由被告上海马洲股权投资基金管理有限公司、江鸿臻、***、常州富国国际贸易有限公司共同负担121,603元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。

审　判　长　　徐晓丽

审　判　员　　姚依哲

人民陪审员　　沈霜燕

二〇二二年六月二十九日

书　记　员　　陆婉霖

附：相关法律条文